<번역> 법의 길(The Path of the Law, 1897)

“법의 길”은 올리버 웬델 홈즈 2세(Oliver Wendell Holmes, Jr.) 미국 연방대법관이 매사츄세츠주 대법관 재직 시절 1897년 보스톤 대학교(Boston University) 로스쿨에서 했던 짧은 강연으로, 원문은 Harvard Law Review Vol. 10(1897)에 수록되었다. 이 강연문은 영미법학에서는 고전의 반열에 오른 지 오래인데, 20세기 초 등장한 ‘법현실주의’(legal realism)의 핵심을 선취(先取)하고 있던 것으로 평가받고 있다. 역자는 오래전 대학원 박사과정 시절 홈즈 대법관이 1919년 ‘Schenck v. United States 판결’에서 제시한 ‘명백하고 현존하는 위험’(clear and present danger)의 법리, 1920년 ‘Silverthrone Lumber v. United States 판결’에서 제시한 ‘독수과실’의 법리 등을 접하고 큰 감동을 받았고, 그가 왜 “위대한 반대자”(Great Dissenter)라고 불리는지 알 수 있었다. 이어 이 강연문을 접했는데, 이는 당시 한국 법학계와 법조계에 만연했던 ‘법형식주의’(legal formalism)를 비판적으로 바라보는 시각을 제공해주었다. 이 짧은 글에는 홈즈의 법학방법론이 압축되어 있었던 바, 언젠가 이 글을 내 손으로 번역하리라 마음먹고 있었다. 기존의 번역본으로 루이스 메난드(김동식·박우석·이유선 옮김), 『프래그머티즘의 길잡이』(철학과 현실사, 2001), 217-248면; 신동룡·권경휘, “법의 길”, 연세법학회, 『연세법학연구』 제12권 제1호(2005), 237-260면; 최봉철, “홈즈 대법관의 법사상과 『법의 길』”, 서강대학교 법학연구소, 『서강법학연구』 제7권(2005), 204-225면 등이 있음을 확인했다. 그러나 역자가 볼 때 첫 번째 번역은 법전공자가 하지 않은 것이라 개념 선택과 번역에 오류가 많다. 두 번째 번역에도 부정확한 부분이 많이 발견된다. 세 번째 번역은 의역과 축역이 많다. 그리고 세 번역 모두 강연문에 나오는 인물, 사건, 법률용어에 대한 역주가 없거나 매우 부족하다. 역자는 이 강연문 원문을 2012년 2학기 서울대학교 법학전문대학원 영미형사법 수업 교재로 사용했고, 수강생들은 분담하여 발표했다. 그러나 학생들의 초역발표 역시 매우 많은 오류가 있었다. 이번 번역에서 역자는 딱딱하게 느껴지더라도 원문 단어 하나하나의 어감을 최대한 살리는 방식을 취했고, 원문이 강연문이었다는 점을 고려하여 문장 어미(語尾)를 존칭으로 설정했으며, 선택된 역어의 원어를 밝힐 필요가 있는 경우 괄호 안에 병기했다. 영미법 용어나 관련 인물에 대하여 잘 알지 못하는 사람들을 위하여 역주를 달았다. 원문에 있는 소수의 각주는 ‘원주’로 표시하여 배치했고, 역주는 숫자로 표시하여 배치했다. 번역을 하면서 2015년 한국의 법학자가 1897년 미국의 법률가와 ‘대화’하는 기쁨을 즐겼다. 역자의 번역에도 오류가 있을 것이다. 질정(叱正)을 기대한다.