구의 및 자양취수장 이전 건설공사 2, 3공구 관련 17개 건설사의 부당한 공동행위에 대한 건

1. 기초 사실 가. 피심인 적격성 1 피심인 대지종건 주식회사, 주식회사 혜영건설, 파워개발 주식회사, 재현산업 주식회사, 주식회사 동양개발, 주식회사 유진컨스트택, 주식회사 한미엔텍, 경일건설 주식회사, 대경기업 주식회사, 삼대양개발 주식회사, 삼환건설 주식회사, 서해건설 주식회사, 신성공영 주식회사, 신한일리게이션 주식회사, 태원건설 주식회사, 토성공영 주식회사, 해원산업 주식회사<각주>1</각주>는 전문건설업을 영위하는 자들로서 「독점규제 및 공정거래에 관한 법률」(이하 '법’이라 한다) 제2조 제1호의 규정에 의한 사업자에 해당된다. 2 피심인들은 2008. 1. 18. 조달청이 구의 및 자양취수장 이전 건설공사 2, 3공구 입찰(이하 '이 사건 입찰’이라 한다)을 공고하자, 낙찰예정자를 사전에 결정하고 조작한 입찰내역서대로 투찰하여 2공구는 혜영건설이, 3공구는 재현산업이 낙찰받도록 한 사업자들이다. 3 한편, 이 사건 입찰에는 당초 혜준건설 주식회사와 주식회사 에스오에스건설이 참여하였으나, 이들 2개 사업자는 일련의 합병과정을 거쳐 2009. 11. 12.에 파워개발에 훕수합병되었으므로 존속법인인 피심인 파워개발은 위 2개 사업자의 법위반에 대한 책임을 진다. 나. 피심인 일반현황 4 피심인들의 일반현황은 <표 1>과 같다. <표 1> 일 반 현 황 (2010.12.31.기준, 단위 : 백만원, 명) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=121144303" alt="이유 1번째 이미지" ></img> * 자료출처 : 피심인들 제출자료 다. 시장구조 및 실태 1) 상ㆍ하수도 건설산업 개요 5 건설공사는 크게 일반공사, 특수공사, 전문공사로 분류할 수 있는데, 일반공사는 토목 및 건축공사로, 특수공사는 철강재 설치공사, 준설공사, 조경공사로, 전문공사는 의장공사, 미장 및 방수공사, 철근 및 콘크리트공사, 상ㆍ하수도공사 등으로 세분될 수 있다. 6 전문건설공사 중 상ㆍ하수도건설공사는 상ㆍ하수도를 설치하는 공사로서, 상수도 설비공사업<각주>2</각주>과 하수도 설비공사업으로 구분할 수 있으며 상ㆍ하수도 설비공사업은 상ㆍ하수도, 농ㆍ공업용수도 등을 위한 기기를 설치하거나, 상ㆍ하수도관 부설공사, 농ㆍ공업용 수도관 공사, 우수관 부설 및 세척ㆍ갱생공사를 말한다. 2) 상ㆍ하수도 건설시장 현황 7 국내 전문건설업 등록업체 수는 2009년 기준 60,993개에 이른다. 이 중 상ㆍ하수도 등록업체 수는 7,436개로 전체 12.2%에 이르며, 이 중 1,000여개가 서울에 등록하고 있다. 8 2009년 상ㆍ하수도공사 발주현황을 보면 발주 건수는 10,007건이고, 금액은 26,827억 원으로 발주 건수 대비 발주 평균금액은 약 2.7억 원에 불과하여 일반건설업에 비해 매우 소규모 공사이다. <표 2> 국내 상하수도공사 발주 현황 (단위 : 건, 억원, %) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=121144309" alt="이유 2번째 이미지" ></img> ※ 자료출처 : 상하수도공사업협의회 라. 이 사건 입찰제도의 개요 9 이 사건 입찰은 조달청이 「최저가낙찰제의 입찰금액적정성 심사기준」을 반영하여 제정한 「최저가낙찰제 대상공사에 대한 입찰금액의 적정성심사세부기준」(이하 '최저가심사 세부기준’이라 한다)을 적용하여 계약을 체결하였다. 1) 입찰참가자격 사전심사(Pre-Qualification) 10 입찰참가자격 사전심사(이하 'PQ심사’라 한다)란 국가가 발주하는 대형공사(추정가격이 300억원 이상인 공사)에 참여할 자격이 있는지 여부를 사전에 심사하는 제도를 말한다. 11 이 사건 입찰의 경우 조달청은 입찰참가자의 사전심사 기준으로 시공능력공시액<각주>3</각주>(공동계약의 경우 공동수급체 구성원의 합계액) 150억원 이상인 자에게만 입찰자격을 부여하였다. 12 또한, PQ심사<각주>4</각주>는 경영상태부문과 기술적 공사이행능력부문으로 구분하고, 경영상태부문의 적격요건을 충족한 자를 대상으로 기술적 공사이행능력부문을 심사하였다. 13 경영상태부문 심사기준은 「신용정보의 이용 및 보호에 관한 법률」 제4조 제4항 제1호 또는 제4호의 업무를 영위하는 신용정보업자가 평가하여 조달청에 통보한 회사채(또는 기업어음) 또는 기업신용평가등급을 토대로 심사하였으며, 기술적 공사이행능력부문 심사기준은 시공경험분야, 기술능력분야, 시공평가결과분야 및 신인도 분야를 종합적으로 심사하였다. 2) 최저가 낙찰제 14 일반적으로 최저가 낙찰제는 물품 또는 용역 등 구매입찰 시 예정가격 이하로서 최저가격으로 입찰한 자를 낙찰자로 결정하는 제도를 의미한다. 15 다만, 공사입찰의 경우 최저가 낙찰제는 추정가격 300억 원 이상인 공사를 대상으로 실시하는 제도로서 시설공사입찰 시 입찰가격에 대해 1단계 및 2단계 심사를 거쳐 최종 낙찰자를 결정하는 제도이다. 가) 1단계 심사(입찰금액 적정성 심사대상자 선정) 16 1단계 심사는 입찰자의 공종<각주>5</각주>별 입찰금액을 객관적으로 심사하여 부적정공종<각주>6</각주>수가 전체 공종 수 30개의 20% 미만(6개 미만)인 자를 선정한다. 한편, 입찰자의 공종별 입찰금액 중 공종별 기준금액<각주>7</각주>보다 50% 이상 낮거나 높은 공종이 하나라도 있는 경우에는 전 공종을 부적정공종으로 판정한다. <표 3> 부적정 공종 판단 사례(예시) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=121144311" alt="이유 3번째 이미지" ></img> 나) 2단계 심사(입찰금액 적정성 심사) 17 1단계 심사를 통과한 자 중 최저가 입찰자를 대상으로 이들 업체가 제출한 부적정공종의 사유서, 증빙서류 등을 입찰금액적정성 심사위원회에서 심의하여 모든 부적정공종에 대해 80점 이상인 자를 낙찰자로 결정한다. 2. 사실의 인정 및 위법성 판단 가. 행위사실 1) 합의 가) 합의내용 18 피심인 대지종건, 혜영건설, 재현산업은 조달청이 2008. 1. 18. 구의 및 자양취수장 이전 건설공사 2, 3공구 입찰을 공고하자, 2008년 2월경 혜영건설 사무실에 모여 2공구는 혜영건설이, 3공구는 재현산업이 낙찰받고 대지종건은 공동수급자로 참여하여 일정한 지분을 받기로 합의하였다. 또한, 나머지 회사들(이하 '협조사들’이라고 한다)은 2008. 3월경 대지종건과 혜영건설의 부탁을 받고 혜영건설 및 재현산업이 낙찰받을 수 있도록 도와주기로 합의(이하 '이 사건’이라 한다)하였다. 19 위와 같은 합의 사실은 다음과 같은 피심인 관련자들의 진술을 통해서 확인할 수 있다.<각주>8</각주>20 이 사건 입찰담합의 주도역할을 수행한 대지종건의 대표이사 최창호는 2010. 1. 25.자 진술에서 “2008년 1월 말경 조달청 입찰공고가 난 후 공사에 참여하고 싶었으나 수주실적이 부족하여 단독 참여가 어려웠기 때문에 혜영건설과 재현산업 사장을 혜영건설 사무실에서 만나 공동수급체 구성에 참여해 달라고 부탁하자 흔쾌히 허락하여 주었다. 이에 따라 도와 줄 수 있는 회사를 손승호 사장과 알아보기로 하였으며, 나는 친분관계가 있는 12개사로부터 도움을 받기로 하였고, 나머지 5개사는 혜영건설이 계열회사 등으로부터 도움을 받기로 하여 총 17개사로 확정하고 각 회사들의 입찰내역서를 작성한 다음 각 회사들에게 주기로 결정하였다. 입찰 참가회사가 21개사로 확정된 후 내가 도움을 청하기로 한 12개사 외 경동건설, 대한건설, 금전기업사 등 3개사는 내가 모르는 회사이기 때문에 도움을 청하지 않았고, 기연건설은 도움을 요청했으나 거절하였다.”라고 진술하였다. 21 또한, 2공구 낙찰자인 혜영건설의 영업본부장 손승호는 2009. 10. 27.자 진술조서에서 “2008년 2월경 당사 사무실에서 대지종건 최창호 사장과 재현산업 서유석 사장을 만나 2공구는 혜영건설이 낙찰받고, 3공구는 재현산업이 낙찰받기로 합의한 사실이 있다. 대지종건은 입찰참가 자격이 없어 협력사로서 참여하기를 원했다. 대지종건은 업체와 친분이 두터웠기 때문에 동의하였고, 이후 대지종건에서 12개사의 협조을 받아왔고, 당사는 계열관계와 친분관계에 있던 5개사의 협조를 이끌어냈다.”라고 진술하였다. 22 이 사건 협조사의 하나인 삼대양개발의 대표이사 정장복은 2010. 1. 26.자 진술조서에서 “투찰하기 한 달 전에 대지종건 최창호 사장이 찾아와서 이 건 입찰에 참여해 보라고 했다. 투찰 당일 대지종건 직원이 당사 사무실로 찾아와서 공무팀 직원 옆에서 설명을 해주고 당사 직원이 대지종건이 작성해준 입찰내역서대로 직접 입력하였으며, 입찰에 참여하는 방식만 알면 된다고 생각해서 낙찰 여부에 대하여는 크게 신경쓰지 않았다.”라고 진술하였다. 23 나머지 이 사건에 협조사들의 진술을 보면 협조사들은 전문건설협회 회장을 역임한 대지종건의 대표이사 최창호와 직ㆍ간접적으로 친분관계가 있어 최창호의 도움요청 또는 참여권유에 따라 입찰에 참여하게 된 경우가 있는가 하면, 생소한 입찰방식을 배울 목적으로 참여하게 되었다는 진술도 있고, 혜영건설의 계열회사이기 때문에 혜영건설의 의도대로 따랐다는 진술도 있어 입찰참여 의도와 동기는 협조사별로 다소 차이가 있다. 24 협조사들은 대지종건의 최창호 대표이사와 직ㆍ간접적인 친분관계가 있거나, 혜영건설의 계열회사들이기 때문에 도움 또는 협조를 요청하기가 용의하였으나, 이 사건에 가담하지 아니한 4개사<각주>9</각주>는 최창호와 친분관계가 없거나 협조요청을 거절하여 합의를 이룰 수가 없었다는 진술을 비추어보면 합의에 이르는 상호관계는 평소의 친분관계와 계열회사라는 연결고리가 중요한 역할을 하였음을 알 수 있다. 나) 합의의 배경 25 이 사건 입찰이 공고된 후 대지종건은 입찰에 참여하고자 하였으나 수주실적이 부족하여 단독으로 입찰참여가 어려워지자 수주실적이 우수한 혜영건설과 재현산업이 낙찰을 받을 수 있도록 도와주고, 이에 대한 대가로 공동수급체 구성에 참여하여 수주물량을 확보하고자 하였다. 26 또한, 혜영건설과 재현산업은 21개나 되는 많은 회사가 입찰참가 신청을 하여 정상적인 투찰로는 낙찰이 불확실해지자 낙찰 가능성을 높이고, 향후 상하수도 입찰시 필요한 공사실적을 쌓기 위해서도 합의할 필요성이 있었다. 한편, 협조사들은 대지종건과 혜영건설의 부탁을 받고 이 사건 입찰에 협조사로 참여하게 되었다. 다) 합의의 실행방식 27 이 사건 입찰담합은 입찰자의 공종별 입찰금액에 따라 공종별기준금액이 변동될 수 있는 최저가낙찰제도의 허점을 이용하여 담합에 참여하지 않은 4개 경쟁입찰자들의 탈락가능성을 높임으로써 특정 입찰자가 낙찰되도록 하는 방식으로 이루어졌다. 28 즉, 담합에 가담한 건설사들이 사전에 정한 특정 공종의 입찰금액을 공동으로 높게 투찰하면 공종평균입찰금액이 높아지게 되고 결국 공종기준금액<각주>10</각주>도 상승하게 된다. 29 또한, 최저가낙찰제에 따라 입찰참여자가 1단계 심사를 통과하기 위해서는 부적정공종수가 6개 미만이어야 하는데, 담합에 가담한 건설사들이 특정 공종에서 입찰가격을 높게 투찰하게 되면 정상적 입찰참여자의 투찰금액이 공종기준금액 보다 20%이상 낮아짐으로써 6개 이상의 공종에서 부적정공종으로 판정되어 1단계 심사에서 탈락하게 된다. 30 이 사건에서는 입찰담합 참여자들이 사전에 합의한 대로 특정 공종에서 높게 투찰함으로써 정상적으로 입찰에 참여한 4개사는 1단계 심사에서 탈락하였다. 2) 합의의 실행 및 입찰결과 가) 합의의 실행 31 피심인 대지종건과 혜영건설은 사전에 합의한 대로 혜영건설이 미리 작성한 입찰내역서를 15개 협조사들에게 전달하였고, 이에 협조사들은 합의한 대로 투찰하여 2공구는 혜영건설이, 3공구는 재현산업이 낙찰받았다. 32 이 사건 입찰담합을 주도한 대지종건 최창호와 혜영건설 손승호가 합의한 대로 실행에 옮겼다는 사실은 서울중앙지방법원의 판결(2010. 1. 5. 2009고합1210)내용에 잘 나타나 있다. 33 “대지종건 최창호는 2008. 3. 30. 직원인 ○○○에게 전화하여 혜영건설 ○○○ 부장으로부터 7개 담합 업체의 투찰내역서가 담긴 파일을 받아 투찰하도록 지시하였다. ○○○는 다음날인 3. 31. 07:00 혜영건설 사무실에서 ○○○로부터 동양개발, 삼대양개발, 경일건설, 서해건설, 토성공영, 한미엔텍, 신성공영 등 7개 업체의 각 투찰금액 및 산출내역서가 저장된 이동식저장매체(USB)를 각 회사의 입찰담당자들에게 넘겨주어 투찰하도록 하였다. 손승호는 3. 31.∼ 4. 1. 직원인 ○○○, 이정훈에게 태원건설, 대경기업, 재현산업 등 10개 업체에 산출내역서를 전달하여 입찰하도록 지시하였고, 10개 업체는 전달받은 투찰내역서대로 투찰하였다.” 34 또한, 이 사건의 주도자인 대지종건 최창호와 혜영건설 손승호, 재현산업 서유석, 혜영건설 ○○○도 진술을 통해서 합의의 실행사실을 인정하고 있다. 35 혜영건설의 대표이사 손승호는 2009. 10. 27.자 진술조서에서 “사전 합의대로 당사의 ○○○ 부장이 17개 건설사의 공종별 세부투찰내역은 작성하였다. 또한, 작성된 공종별 세부 투찰내역서를 입찰일 전일 대지종건의 직원과 당사 직원들이 협조사를 직접 방문하여 전달하였고, 1개사는 이메일로 전달하였다. 그 결과 사전 협의대로 2공구는 당사가, 3공구는 재현산업이 낙찰받게 되었다.”라고 진술하였다. 36 혜영건설의 영업부장 ○○○도 2009. 12. 진술조서에서 “혜영건설에서 작성한 입찰내역서대로 당사의 계열사인 혜준건설과 에스오에스건설은 입찰내역서대로 직접 투찰하였고, 유진컨스트택에게는 이메일로 전송하였으며, 태원건설은 직원이 직접 방문하여 입찰내역서를 전달하였다. 한편, 5개 업체(삼환건설, 신한일리게이션, 재현산업, 대경기업, 해원산업)는 입찰내역이 들어있는 이동식저장매체(USB)를 전달하여 투찰하도록 하였다.”라고 진술하였다. 37 대지종건의 공무이사 ○○○도 2009. 8. 15. 서울지방경찰청의 조사와 관련한 진술에서 “2009. 3. 30. 입찰내역서가 들어있는 이동식저장매체(USB)를 혜영건설로부터 넘겨받아 당일은 부천에 소재한 경일건설과 인천에 소재한 서해건설에 가서 입찰담당자에게 주었다. 다음날인 3. 31. 10:00경 성남에 소재한 동양개발에 가서 입찰담당자에게 주었고, 12:00경 강남구 압구정동에 소재한 삼대양개발에 가서 입찰담당자에게 주었다. 그 다음날인 4. 1. 오전 10:00경 한미엔텍 사무실로 가서 내가 직접 투찰하였고, 이후 마포구 망원동에 소재한 신성공영의 입찰담당자에게도 준 걸로 기억한다.”라고 진술하였다. 38 또한, 이 사건의 협조사들도 진술을 통해 사전에 도와주기로 합의한 대로 혜영건설 또는 대지종건 직원이 입찰내역서를 가지고 협조사 사무실에 찾아와서 직접투찰하거나, 넘겨준 입찰내역서대로 투찰하였다고 진술하였다. 39 예를 들면, 동양개발 대표이사 이순범은 2009. 11. 10.자 진술조서에서 “대지종건의 최창호 대표이사가 입찰금액을 정해주면 그에 따르는 것이라 생각하였고, 입찰일에 대지종건 직원이 당사를 방문하여 당사 직원 컴퓨터에서 투찰하여 자세한 투찰금액은 모르며, 최창호 대표이사가 낙찰될 수 있도록 들러리를 섰다”라고 진술하였다. 40 삼환건설 대표이사 송태식도 2010. 3. 3.자 진술조서에서 “입찰 당일 대지종건으로부터 퀵(Quick)배달서비스로 이동식저장매체(USB)를 받아 임성도 부장이 본인 컴퓨터에서 대지종건이 작성해 준 내역서대로 직접 입력하였다.” 라고 진술하였다. 나) 입찰 결과 41 조달청으로부터 확보한 자료를 통해 이 사건 입찰의 공종별 세부투찰 내역을 분석해보면, 2공구의 경우는 담합참여사들이 동일하게 8번, 22번, 25번, 27번, 28번, 29번 등 6개 공종에서 설계금액 대비 109%내외로 높게 투찰하였음을 알 수 있고, 3공구는 6번, 22번, 26번, 27번, 28번, 29번, 30번 등 7개 공종에서 109%내외로 높게 투찰하였음을 알 수 있다. 42 이에 반해 이 사건 담합에 가담하지 아니하고 정상적으로 투찰한 4개 업체의 위 같은 공종에 대한 투찰률을 보면, 2공구는 42.5% ∼ 74.8%, 3공구는 61.0% ∼ 82.0%에 불과하여 담합참여사들에 비해 현저하게 낮은 수치를 기록하였다. 43 위와 같이 담합참여사들이 특정 공종에 높은 금액으로 투찰한 이유는 공종기준금액보다 20%이상 낮은 경우 부적정공종이 되는 조달청 최저가심의기준에 착안한 것으로, 담합한 건설사들이 특정 공종에서 설계금액 대비 110%에 최대한 근사치로 투찰하면 공종평균금액과 공종기준금액이 올라가게 되고, 정상적으로 투찰한 건설사는 특정 공종에서 공종기준금액 대비 투찰률이 상대적으로 낮아지게 되어 부적정공종 판정을 받아 탈락하고, 결국 사전에 정한 건설사가 낙찰받을 수 있기 때문이다. 44 이러한 사실은 이 사건 담합에 참여한 건설사의 입찰내역서를 작성했던 혜영건설 ○○○의 진술로도 확인할 수 있다. 45 혜영건설의 부장 ○○○는 2009. 12.자 진술조서에서 “담합에 가담하지 아니한 4개 업체를 심사자격에서 배제한 채 낙찰확률을 높일 수 있는 방안은 30개 공종 중에서 특정 공종을 선택하여 공종입찰금액을 최대한 높여 평균투찰금액을 높이는 방법밖에 없음을 알게 되었다. 이에 따라 낙찰사(혜영건설, 재현산업)를 제외한 협조사들의 투찰금액을 109%이상 높게 작성하였다.”라고 진술하였다. 46 이러한 사실은 아래 <표 4> 및 <표 5>를 통해 각 피심인들의 투찰내역으로 확인할 수 있다. <표 4> 구의 및 자양취수장 2공구 투찰내역 (단위 : 백만원,%) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=121144313" alt="이유 4번째 이미지" ></img><각주>11</각주><img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=121144315" alt="이유 5번째 이미지" ></img><표 5> 구의 및 자양취수장 3공구 투찰내역 (단위 : 백만원,%) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=121144317" alt="이유 6번째 이미지" ></img> <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=121144319" alt="이유 7번째 이미지" ></img> 47 이와 같이 사전에 조작된 투찰방식을 통해 담합 주도사와 협조사들은 당초 합의한 대로 투찰함으로써 2공구는 혜영건설이 28,721백만원에 낙찰(낙찰률 78.24%)을 받았고, 3공구는 재현산업이 27,887백만원에 낙찰(낙찰률 74.21%)을 받아 2008. 5. 14. 및 2008. 5. 9. 각각 조달청과 계약을 체결하였다. 48 이 사건의 입찰결과는 다음 <표 6> 과 같다. <표 6> 구의 및 자양취수장 2ㆍ3공구 낙찰현황 (단위 : 백만원, %) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=121144321" alt="이유 8번째 이미지" ></img> 나. 관련 법규정 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제19조(부당한 공동행위의 금지) ① 사업자는 계약ㆍ협정ㆍ결의 기타 어떠한 방법으로도 다른 사업자와 공동으로 부당하게 경쟁을 제한하는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 할 것을 합의(이하 “부당한 공동행위”라 한다)하거나 다른 사업자로 하여금 이를 행하도록 하여서는 아니 된다. 1 ~ 7. (생략) 8. 입찰 또는 경매에 있어 낙찰자, 경락자, 투찰가격, 낙찰가격 또는 경락가격, 그 밖에 대통령령으로 정하는 사항을 결정하는 행위 9. (생략) 다. 위법성 판단 1) 위법성 성립요건 49 법 제19조 제1항의 부당한 공동행위가 성립하기 위해서는, 사업자가 법 제19조 제1항 각 호의 행위에 대하여 다른 사업자와 계약ㆍ협정ㆍ결의 기타 어떠한 방법으로든 합의를 하고, 이러한 합의가 부당하게 경쟁을 제한하여야 한다. 50 또한, 법 제19조 제1항 각 호에 해당하는 행위가 경쟁제한성을 가지는지 여부는 당해 상품의 특성, 소비자의 제품선택 기준, 당해 행위가 시장 및 사업자들의 경쟁에 미치는 영향 등 여러 사정을 고려하여 당해 공동행위로 인하여 일정한 거래분야에서 경쟁이 감소하여 가격ㆍ수량ㆍ품질 기타 거래조건 등의 결정에 영향을 미치거나 미칠 우려가 있는지를 살펴 개별적으로 판단하여야 한다<각주>12</각주>2) 위법요건에 해당하는지 여부 가) 이 사건 행위가 법 제19조 제1항 제8호의 행위에 해당되는지 여부 51 법 제19조 제1항 제8호에서 규정하는 “입찰 또는 경매에 있어 낙찰자, 경락자, 투찰가격, 낙찰가격 또는 경락가격, 그 밖에 대통령령으로 정하는 사항을 결정하는 행위”라 함은 입찰에 참가한 사업자들이 낙찰자를 사전에 결정하는 협의를 하거나 상호간에 투찰가격 등을 협의하는 행위를 말한다. 피심인들의 위 2. 가.의 행위는 이 사건 입찰의 낙찰자 및 투찰가격을 결정한 것이므로 법 제19조 제1항 제8호의 행위에 해당된다. 52 이 사건의 주도적 역할을 수행한 대지종건은 수주실적이 부족하여 단독 입찰은 하지 못하였으나 2, 3공구 모두 공동수급체로 참여하여 각각 30%의 공사 지분을 확보하였으므로 입찰에 참가한 자이다. 나) 합의의 존재 여부 53 부당한 공동행위의 성립요건 중 '합의’는 둘 이상의 사업자간에 경쟁을 제한하는 행위를 하기로 하는 '의사의 합치’를 말한다. 여기서 '의사의 합치’는 법 제19조 제1항에서는 '계약ㆍ협정ㆍ결의 기타 어떠한 방법으로도’라고 규정하고 있으므로, 명시적인 합의는 물론이고 묵시적인 합의도 포함되며, 적극적인 의사표시뿐만 아니라 소극적인 암묵적 요해만 있는 경우에도 의사연결의 상호성이 인정되면 부당한 공동행위의 합의에 포함될 수 있다. 54 또한, 법 제19조 제1항의 부당한 공동행위는 사업자가 다른 사업자와 공동으로 일정한 거래분야에서 경쟁을 실질적으로 제한하는 같은 항 각호의 1에 해당하는 행위를 할 것을 합의함으로써 성립하는 것이므로, 합의에 따른 행위를 현실적으로 하였을 것을 요하는 것은 아니고,<각주>13</각주>합의에 따른 실행행위가 없는 경우에도 부당한 공동행위가 성립할 수 있다. 55 어느 한쪽의 사업자가 당초부터 합의에 따를 의사도 없이 진의 아닌 의사표시에 의하여 합의한 경우에도 다른 쪽 사업자는 당해 사업자가 합의에 따를 것으로 신뢰하고 당해 사업자는 다른 사업자가 합의를 위와 같이 신뢰하고 행동할 것이라는 점을 이용함으로써 경쟁을 제한하는 행위가 되는 것은 마찬가지이므로 부당한 공동행위 성립에 방해가 되지 않는다고 할 것이며, 위와 같은 합의는 어떠한 거래분야나 특정한 입찰에 참여하는 모든 사업자들 사이에서 이루어질 필요는 없고 일부의 사업자들 사이에서만 이루어진 경우에도 그것이 경쟁을 제한하는 행위로 평가되는 한 부당한 공동행위가 성립한다고 보아야 할 것이다.<각주>14</각주>56 따라서 위 2. 가.의 행위를 종합해 보면, 피심인들은 이 사건 입찰에서 낙찰예정자를 사전에 합의하여 결정하고 낙찰예정자가 낙찰받을 수 있도록 투찰금액을 조작하여 입찰에 참여하였다는 행위사실이 관련 증거에 의하여 입증되고 있으므로 합의의 존재가 인정된다. 라) 경쟁제한성 여부 57 법 제19조 제1항 각 호의 1에 해당하는 행위가 부당하게 경쟁을 제한하는지 여부는 당해 행위로 인하여 일정한 거래분야에서 경쟁이 감소하여 특정 사업자 또는 사업자단체의 의사에 따라 어느 정도 자유로이 가격ㆍ수량ㆍ품질 기타 거래조건 등의 결정에 영향을 미치거나 미칠 우려가 있는지를 살펴 개별적으로 판단하여야 한다.<각주>15</각주>58 피심인들이 낙찰예정자를 사전에 합의하여 결정하고 정해진 낙찰예정자가 낙찰받을 수 있도록 하기 위하여 다른 피심인들은 형식적으로 입찰에 참가함으로써 경쟁이 실질적으로 소멸되었다는 점, 입찰에 참가하는 사업자들이 자신의 영업능력, 경영상태, 기술력 등을 종합적으로 감안하여 독자적으로 판단한 투찰금액으로 경쟁하지 아니하여 낙찰자 및 낙찰가격에 영향을 미치는 것이 분명하므로 피심인들의 행위는 당해 입찰에서 부당하게 경쟁을 제한하는 행위로 인정된다. 라. 피심인 주장에 대한 판단 59 위 2. 가. 합의사실과 같이 이 사건 입찰담합에 대한 합의 사실이 존재함에도 불구하고 협조사들은 담합에 합의한 사실을 부인하고 있다. 합의사실을 부인하는 협력사들의 주장을 살펴보면 아래와 같다. 60 (1) 협조사들은 평소에 친분이 있는 대지종건의 대표이사 최창호의 도움요청 또는 권유에 따라 입찰에 참여하였거나, 혜영건설과 계열관계 또는 친분이 있는 관계로 그 뜻에 따랐을 뿐, 입찰참여회사가 누구인지와 낙찰금액에 대하여 합의를 한 사실이 없다고 주장하나 아래와 같은 이유로 이를 받아들이지 아니한다. 61 첫째, 입찰에의 참여여부 결정은 당해 회사의 시공능력, 시공경험 등을 종합적<각주>16</각주>으로 감안하여 자기가 판단할 문제임에도 당해 회사가 처해 있는 여건에 대한 고려없이 협조사들은 대지종건 대표이사 최창호로부터 도와달라는 부탁이나 입찰참여 권유에 따랐다고 진술하고 있는바, '도움요청’ 또는 '권유’에 따랐다는 것은 결국 둘 이상의 사업자간에 경쟁을 제한하는 행위를 하기로 하는 '의사의 합치’를 말하며, 의사의 합치는 곧 합의를 의미하고 합의는 명시적인 합의는 물론이고 묵시적인 합의도 포함된다. 62 한편, 협조사들은 대지종건 대표이사 최창호의 도와달라는 의미를 대가 없이 '들러리’를 서주거나, 도움의 대가로 낙찰이 되면 시공권을 나눠주거나, 또는 들러리 참여 대가로 낙찰자 확정 후에 소위 '떡값’을 받는 것으로 합의<각주>17</각주>하였다고 진술하였는바, 협조사들은 최창호의 도움요청에 어떤 이유에서든 응하였고, 그에 대한 결과는 입찰참여라는 행위사실로 귀결되었다는 점에는 차이가 없으며, 이러한 일련의 행위는 합의가 존재했기 때문에 가능했다는 점에서 합의의 존재를 부인하기 어렵다. 63 둘째, 협조사들은 혜영건설과 계열관계이므로 그에 의존하고 그 뜻에 따랐다고 진술하고 있는바, 이에 대해 살펴보면 계열관계에 있기 때문에 그렇지 않은 경우보다 더욱 협조요청을 하기가 용이하였고, 협조사들은 혜영건설의 협조요청에 따를 수밖에 없는 약자의 입장에 있었으므로 쉽게 합의가 이루어졌다는 사실은 진술서<각주>18</각주>를 통해서도 확인된다. 64 (2) 협조사들은 생소한 입찰방식을 잘 모르는 상황에서 대지건설 최창호와 혜영건설이 자신들을 들러리로 이용한 사실을 모른 채 혜영건설과 대지종건이 전달해준 입찰내역서대로 투찰하면 낙찰이 되리라고 판단하고 낙찰을 받기 위하여 입찰에 참여하였으며, 이 사건 입찰참여가 부당한 공동행위가 될 줄은 몰랐고 나중에야 최창호와 혜영건설에게 속았음을 알게 되었을 뿐 합의한 사실이 없다고 주장하나 아래와 같은 이유로 이를 받아들이지 아니한다. 65 첫째, 협조사들은 대지종건 및 혜영건설이 전달해 준 입찰내역서대로 투찰하면 낙찰이 되리라고 판단하고 낙찰을 받기 위하여 입찰에 참여했다고 하나, 어떤 경우든 입찰가격은 경쟁사와 공유할 수 없는 중요한 영업상 비밀임에도 불구하고 경쟁사가 정해준 가격대로 입찰하였다고 하는 것은 낙찰을 받기 위해서가 아니라는 것을 보여주고 있다. 66 둘째, 협조사들이 낙찰을 받기 위해 참여했다면 최소한 자기의 입찰금액이 얼마인지는 알고 있어야 함에도 이들이 진술한 내용을 보면 입찰금액을 전혀 몰랐다고 하거나, 입찰금액이 얼마인지는 관심이 없었다거나, 낙찰 받을 수 있을 거라고 생각하지도 않았다고 진술한 점을 비춰보면 낙찰을 받기 위해 입찰에 참여했다고 보기는 어렵다. 즉 이들의 입찰참여 이유는 낙찰을 받기 위해서라기보다는 이들의 진술서<각주>19</각주>에서 확인할 수 있듯이 대지종건 및 혜영건설의 협조요청에 따라 들러리 역할을 수행하기 위함이었다는 사실을 스스로 시인하고 있다. 67 또한, 이들의 투찰률을 분석해 보면 2공구의 6개 공종, 3공구 7개 공종에 대한 투찰률은 무려 108.9% ∼ 109.9%로 설계금액 대비 110%를 초과하지 아니한 범위 내 가장 높은 수치로 투찰한 반면, 담합에 가담하지 아니한 4개사의 투찰률은 42.5% ∼ 82.0%에 불과할 정도로 현저한 차이가 난다. 특정 공종(6∼7개 공종)에 투찰률이 최고 한도(110%)에 이른다는 것은 이 사건 입찰방식이 최저가 입찰방식임을 감안할 때 도저히 납득하기 어려운 비정상적인 투찰행위이며, 이로 인해 전체 공종의 평균투찰률을 끌여 올려 낙찰가능성은 희박해 진다.<각주>20</각주>사정이 이러함에도 협조사들은 아무런 의문을 표하지 아니하고 대지종건과 혜영건설이 넘겨준 입찰내역서대로 투찰하면 낙찰이 될 수 있다고 보고 입찰에 참여하였다고 주장하는 것은 건설업계 종사자라면 누구도 납득하기 어려운 주장이다. 68 셋째, 협조사들은 새로 도입된 생소한 입찰방식을 배우기 위해 입찰참여를 하였다고 주장하고 있으나 이에 대해 살펴보면, 입찰하는 방식에 대해서는 경쟁사의 도움을 받을 수 있다고 하더라도 입찰가격의 결정에 있어서는 자기 나름대로의 판단과 안목으로 결정해야 함에도 이들은 경쟁사가 작성해준 입찰가격을 그대로 투찰하였는바, 이러한 행동양식은 배우기 위해 참여했다는 주장과 모순된다. 이에 반해 이 사건 담합에 가담하지 아니한 4개사는 경쟁사의 도움 없이 자기의 능력으로 입찰에 참여하였다는 사실을 볼 때 이들의 주장은 핑계에 불과하다. 69 넷째, 협조사들은 대지종건의 대표이사 최창호와 혜영건설에 속아서 입찰에 참여하였다고 주장하나, 합의는 '진의’의 합의만 말하는 것이 아니며, '비진의’에 의한 합의일지라도 그 합의로 인해 경쟁을 제한하는 행위로 평가되는 한 공동행위는 성립하며, 또한 합의는 어떠한 거래분야나 특정한 입찰에 참여하는 모든 사업자들 사이에서 이루어질 필요는 없고 일부의 사업자들 사이에서만 이루어진 경우에도 그것이 경쟁을 제한하는 행위로 평가되는 한 부당한 공동행위는 성립한다는 판례<각주>21</각주>를 보아 알 수 있듯이 협조사들이 속아서 입찰에 참여했다는 주장은 합의의 개념을 이해하지 못한데 따른 주장에 불과하다. 70 따라서, 협조사들의 입찰참여 동기와 목적은 회사별로 다를 수 있으나 이들의 진술과 증빙자료를 종합해 보면 대지종건의 대표이사 최창호와 협력사들 간 및 혜영건설과 계열회사 간에는 합의에 이르는 직ㆍ간접적인 의사의 일치가 있었음을 알 수 있고, 이러한 합의에 따라 협조사들은 대지종건과 혜영건설이 전달해 준 투찰금액대로 입찰에 참여하였으므로 합의의 존재를 부인하는 협조사들의 주장은 받아들이지 아니한다. 마. 소결 71 이 사건 피심인들이 사전에 낙찰예정자와 투찰가격을 합의하고 실행한 행위는 법 제19조 제1항 제8호에 위반되며, 이러한 행위는 이 사건 입찰시장에서 경쟁이 실질적으로 감소하여 피심인들의 의사대로 낙찰자를 결정할 수 있는 상태가 초래되었으므로 부당하게 경쟁을 제한하는 행위에 해당된다. 3. 처분 가. 시정명령 및 과징금 납부명령 72 위 2. 가. 행위사실과 같이, 조달청 발주공사에서 피심인들의 입찰담합은 관련 시장에 미치는 경쟁제한효과 및 파급효과의 정도가 크다고 인정되므로, 법 제21조에 의하여 시정명령을 부과하고, 법 제22조 및 제55조의3, 법 시행령 제9조, 제61조 제1항(2007. 11. 2. 대통령령 제20360호로 개정된 것), 과징금부과 세부기준 등에 관한 고시(2007. 12. 31. 공정거래위원회 고시 제2007-15호 및 피심인에 유리한 경우 2010. 10. 20. 공정거래위원회 고시 제2010-9호 고시, 이하 '과징금 고시’라 한다)에 의하여 과징금을 부과한다. 나. 과징금 산정 1) 기본과징금의 산정 가) 관련매출액 73 입찰담합에 있어서 '관련매출액’은 낙찰이 된 경우에는 부가가치세를 제외한 계약금액이고, 위 관련매출액을 기준으로 기본과징금이 산정된다. 나) 부과기준율 74 피심인들의 위 2. 가.의 행위는 위반행위의 내용 및 파급효과 등을 고려할 때, 위반행위의 중대성의 정도가 '매우 중대한 위반행위’에 해당하므로 7%～10%의 부과기준율을 적용하기로 하되, 이 사건과 관련하여 피심인들은 건설산업기본법 제95조에 따라 벌금형의 처벌을 받은 점, 이 사건 입찰규모(51,462백만원)에 비해 피심인들의 연간 매출액은 <표 1> 과 같이 매우 낮은 수준의 영세한 사업자들인 점, 입찰담합 행위가 일회성인 점 등을 고려하여 부과기준율은 7%를 적용하기로 하되, 이 사건 입찰담합의 주도적 역할을 수행한 대지종건과 낙찰사인 혜영건설 및 재현산업과 달리, 형식적으로 입찰에 참여하여 낙찰받지 못한 협조사들(일명 '들러리’)에 대하여는 3.5%의 부과기준율을 적용한다. 다) 기본과징금액 75 부과기준율에 따른 피심인 별 기본과징금은 아래 <표 7>과 같다. <표 7> 피심인별 기본과징금 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=121144323" alt="이유 9번째 이미지" ></img><각주>22</각주><각주>혜영건설은 2공구에서는 낙찰자(7.0%)로, 3공구에서는 탈락자(3.5%)로 적용하여 계산하였다.</각주> <각주>24) 파워개발은 혜준건설과 에스오에스건설을 합병하였음으로 합산하여 계산하였다.</각주> <각주>25) 재현산업은 2공구에서는 탈락자(3.5%)로, 3공구에서는 낙찰자(7.0%)로 적용하여 계산하였다.</각주> (천 원, %) 2) 의무적 조정과징금의 산정 76 피심인들에게는 법위반 횟수가 없는 등 의무적 조정과징금 가중사유가 없으므로 의무적 조정과징금은 위의 기본과징금과 같다. 3) 임의적 조정과징금의 산정 77 가) 혜영건설은 이 사건과 관련하여 감면신청을 하였으나 감면요건을 충족하지 못하여 감면지위를 인정받지 못하였다는 점과 조사에 적극 협조한 점을 고려하여 30%를 감경한다. 78 나) 협조사들은 단순 가담이나 추종적인 역할을 수행한 것이 명백한 경우이거나, 또는 다른 사업자의 권유로 참여한 것으로 보고 30%를 감경한다. 피심인별 임의적 조정과징금은 아래 <표 8>과 같다. <표 8> 피심인별 임의적 조정과징금 (천 원, %) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=121144305" alt="이유 10번째 이미지" ></img> 4) 부과과징금의 결정 79 피심인들은 <표 1>과 같이 연간 평균 매출액은 2010년도 기준 162억 원 수준이고, 매출액이 100억 원에도 못 미치는 피심인이 8개사나 되며, 당기 순손실을 기록하고 있는 피심인이 3개사, 당기 순이익이 1억 원이 안 되는 피심인이 4개사에 이르는 등 영세한 사업자들이나 과징금 산정에 있어서는 관련 규정에 따라 계약금액을 관련 매출액으로 산정할 수밖에 없기 때문에 기본과징금 자체가 매우 과중한 수준이다. 80 따라서 당해 건설사들의 재정능력을 고려해 볼 때 과중한 금액으로 피심인들이 현실적으로 부담할 능력이 없다는 점을 고려하여 이 사건의 주도 역할을 수행한 대지종건, 혜영건설 및 재현산업은 임의적 조정과징금에서 50%를 감경하고, 나머지 협조사들은 과징금 고시 Ⅳ.4.가.(1).(라)에 따라 90%를 감경하되, 그 중 태원건설은 심의일 기준 최근 3년간 당기순이익을 3 : 2 : 1로 가중평균 했을 때 적자상태인 점을 감안하여 추가적으로 5% 더 감경하여 부과과징금을 결정한다. 다만, 과징금 고시 Ⅳ. 4. 마.의 규정에 따라 백만원 미만의 금액은 절사한다. 피심인별 부과과징금은 아래 <표 9>과 같다. <표 9> 피심인별 부과과징금 (천 원, %) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=121144307" alt="이유 11번째 이미지" ></img> 4. 자진신고 등에 따른 감경 여부 결정 가. 적용법령 81 피심인 혜영건설은 공정거래위원회의 조사가 시작된 이후인 2009. 10. 27.에 이 사건과 관련하여 감면신청을 하였는바, 감면신청 당시에 시행중이던 법령을 적용하여 감면 여부 등을 판단한다. 82 따라서 위 피심인의 감면신청에 적용되는 법령은 법 제22조의2, 법 시행령(2007. 11. 2. 대통령령 제20360호로 개정된 것) 제35조, 부당한 공동행위 자진신고자 등에 대한 시정조치 등 감면제도 운영고시(2009. 8. 20. 공정거래위원회 고시 제2009-46호로 개정된 것)이다. 나. 감면요건 충족여부 83 피심인 혜영건설은 공정거래위원회가 조사를 시작한 후 2009. 10. 27.에 감면신청을 하였으나 아래에서 살펴보는 바와 같이 법 시행령 제35조 제1항 제2호 가목 및 나목요건을 충족하지 못하였다. 84 첫째, 혜영건설은 감면신청 자료로서 이 사건 입찰담합 중 대지종건 등 5개사와 의사연락이 있었고, 17개 회사의 투찰내역서를 작성하였다는 내용의 진술서를 제출하였으나, 감면고시 제4조에 따르면 진술서를 공동행위의 입증에 필요한 증거자료로 제출하는 경우에는 당해 공동행위에 참여한 사업자들 간에 작성된 합의서, 회의록 등 합의의 존재를 직접적으로 입증할 수 있는 자료를 진술서와 함께 제출하여야 하나 제출하지 아니하였다. 85 또한, 혜영건설이 자진신고를 할 당시 이미 서울지방경찰청의 조사가 끝나고 보도자료<각주>서울지방경찰청 2009. 10. 26.자 보도자료를 보면 이 사건 입찰담합에 대해 참여업체 수, 입찰담합 경위, 내용, 결과 등이 소상히 나와 있다. 비록 회사명칭은 영문 이니셜로 처리했으나 조달청이 조사의뢰 시 보내준 자료와 대조하면 확인이 가능하다.</각주> 를 배포(2009. 10. 26.)한 후였으며, 그 전에 조달청이 이 사건에 대해 공정거래위원회에 입찰담합 조사를 의뢰(2008. 4. 14.)<각주>공문번호 : 조달청 시설총괄과-900, 제목 : 시설공사 입찰담합여부 조사의뢰</각주> 한 상황이었고 조사의뢰 공문의 붙임자료로 이 사건 2, 3공구에 대한 업체별 공종별 투찰금액, 업체별 기준금액 대비율 등의 자료를 제출하였으므로 법 시행령 제35조 제1항 제2호 가목 요건 '공정거래위원회가 부당한 공동행위에 대한 정보를 입수하지 못하였거나 부당한 공동행위임을 입증하는데 필요한 증거를 충분히 확보하지 못한 상태에서 조사에 협조하였을 것’을 충족하지 못하였다. 86 둘째, 혜영건설은 진술서를 제출한 후에 이 사건 2, 3공구 투찰내역서를 제출하였으나 동 내역서는 혜영건설 ○○○가 조달청 전산자료를 다운받아 재 작성한 것으로 그 내용은 조달청이 공정거래위원회에 조사를 의뢰할 당시 송부해준 자료와 같으므로 법 시행령 제35조 제1항 제2호 나목 요건 '부당한 공동행위임을 입증하는데 필요한 증거를 단독으로 제공한 최초의 자일 것’을 충족하지 못하였다. 87 따라서 감면요건을 충족하기 위해서는 법 시행령 제35조 제1항 제2호 가목 및 나목요건 모두를 충족하여야 하나 혜영건설은 어느 하나도 충족하지 못하였으므로 감면신청을 받아들일 수 없다. 5. 결론 88 피심인들의 위 2. 가.의 행위는 법 제19조 제1항 제8호의 규정에 위반되므로, 시정명령에 대하여는 법 제21조의 규정을, 과징금 납부명령에 대하여는 법 제22조의 규정을 각각 적용하여 주문과 같이 의결한다.