대한의원협회의 사업자단체금지행위에 대한 건

1. 기초사실 가. 피심인의 지위 및 일반현황 1 피심인은 개원의사의 권익과 발전을 도모할 목적으로 설립된 사업자단체로서, 일반현황은 다음 <표 1> 기재와 같다. <표 1> 피심인의 일반현황 (기준: 2016. 5. 9., 단위: 명, 백만 원) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=123586083" alt="이유 1번째 이미지" ></img> * 자료출처: 피심인 제출자료 나. 시장구조 및 실태 1) 의료서비스 산업 개요 2 의료산업은 환자들의 병을 예방, 완화, 치료, 관리 등을 하기 위한 상품과 서비스를 제공하는 경제체제의 분야를 통틀어 말하며, 의약품ㆍ의료기기ㆍ의료서비스산업으로 분류할 수 있다. 이 중 의료서비스산업은 의료기관, 의료인력(의사, 한의사, 치과의사 등), 의료장비로 나누어 볼 수 있다. 3 2016년 9월말 기준 우리나라의 총 의료기관 수는 아래 <표 2> 기재와 같이 총 68,186개이다. 이 중 상급종합병원이 43개, 종합병원 298개, 병원 2,935개, 치과병원 222개, 한방병원 285개로 분포되어 있다. 한편 의원급 의료기관은 의원 30,144개, 치과의원 16,916개, 한의원 13,839개소로 총 60,899개소가 운영되고 있다. <표 2> 2016년 의료기관 현황 (단위: 명) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=123586085" alt="이유 2번째 이미지" ></img> * 자료출처: 국가통계포탈(건강보험심사평가원) 2) 진단검사 전문수탁 시장 4 체외진단(IVD, In Vitro Diagnostics)은 혈액이나 소변과 같이 인체에서 유래한 물질을 검사하여 이를 질병진단과 예후, 치료효과 판정 등에 활용하는 것을 말한다. 5 국내 진단검사 전문수탁검사기관은 1980년대 초부터 생겨나기 시작하여 현재는 약 16여개<각주>1</각주>의 기관이 검사 업을 영위하고 있다. 이들 진단검사 전문수탁기관은 크게 5개의 대형기관과 그 외의 중소기관으로 구분ㆍ형성되어 있다. 6 5개 대형기관은 서울의과학연구소, 녹십자의료재단, 삼광의료재단, 씨젠의료재단, 이원의료재단이며, 이들은 지역단위의 중소업체(한국필의료재단 등)와는 차별화되는 전국적인 영업망 및 전문인력, 고가의 전문장비를 갖추고 있다. 7 전문수탁기관은 진단검사(주로 혈액검사) 뿐만 아니라 조직병리검사<각주>2</각주>등의 업을 병행하고 있기 때문에 정확한 진단검사 전문수탁시장 규모를 산정하기 어려우나, 동 기관들이 제출한 매출액 자료 및 진술 등을 토대로 2014년 기준 진단검사 전문수탁시장 규모를 추정하면 약 4,500억 원이며, 5개 대형기관이 약 3,600억 원 이상으로 서울의과학연구소 약 21.1%, 녹십자의료재단 약 24.6%, 삼광의료재단 약 17.3%, 씨젠의료재단 약 18.8%, 이원의료재단 약 18.2%의 시장점유율을 차지하고 있어 전체 시장의 약 80%를 5개 대형기관이 차지하고 나머지 지역단위의 중소업체가 약 20%를 차지하고 있다.2. 위법성 판단 가. 인정사실 및 근거 8 피심인은 2012년 2월초 일명 '도우미(불법행위 감시요원)’를 통해 도우미의 혈액검사 결과지를 바탕으로 한국필의료재단이 한방 병ㆍ의원과 거래를 하고 있다는 사실을 확인하였으며, 한국필의료재단에게 한방 병ㆍ의원과 거래를 중단할 것을 요청하는 공문을 전국의사총연합과 공동 명의<각주>3</각주>로 보냈다. 9 이에 대해 한국필의료재단은 내부회의를 갖고 한방 병ㆍ의원과의 거래를 중단<각주>4</각주>하고, 2012. 4. 20. 피심인에게 “한방(한의원) 거래 정지에 따른 조치사항 의견 통보의 건”이라는 제목으로 “조속한 조치사항으로 본원에서는 한방(한의원) 대상 거래처에 대해 2012년 3월 30일부로 전면 중단(위탁검사 중지)과 동시에 차후 한방(한의원) 혈액 검사에 대해 상기 기관의 지적사항 조치 일환으로 적극적으로 동참 및 대처 하였습니다.”라는 내용을 기재한 공문을 회신하였다.<각주>5</각주>10 한편, 헬스포커스<각주>6</각주>는 2012. 5. 12. “혈액검사기관, 한의원 위탁검사 중지 전의총ㆍ의원협회 항의에 공감...3월 30일부터 전면중단 약속”이라는 제목으로 “모호한 법망을 피해 혈액검사를 하던 한의원들이 의사단체의 힘으로 일정부분 사라질 것으로 보인다. 한의원들이 혈액검사를 위탁하던 기관 측에서 앞으로는 한의원 위탁검사를 받지 않겠다고 약속한 것”이라는 내용 등을 보도하였다. 11 피심인 소속 ○○○<각주>7</각주>는 2014. 6. 10. 닥플(www.docple.com)<각주>8</각주>게시판에서 “눈을 감고 살아야 하는데....”의 제목으로 “녹십자 이쪽에도 공문 보내고 불매운동도 하겠다고 하는 수밖에 없겠네요.”, “한특위 위원 선생님～～나와주세요!!!”라는 게시 내용과 게시내용과 함께 링크되어 있던 한의원사이트에 혈액검사결과를 통한 진료 후 호전사례에 검사센터 '로고(NGSP)’를 확인하였다. 12 피심인 소속 ○○○는 헬스포커스 기자에게 녹십자의료재단이 한방 병ㆍ의원에게 혈액검사를 해준다는 사실을 알려주었고, 헬스포커스는 2014. 6. 11. “한의원 혈액검사, 이번엔 N사 타깃”, “서울 K 한의원 사례에 의사들 수탁검사 중지 요구 움직임”의 제목으로 “P개원의는 N사가 수년 간 한의원의 혈액검사를 위탁 받아 해주고 있었고 공문을 보내 불매운동까지 하겠다고 할 수밖에 없다고 말했다.<각주>9</각주>”라는 내용 등을 보도하였다. 13 또한 헬스포커스는 2014. 6. 12. “개원가 한의원 혈액검사 N사 어디냐? 한의원 혈액검사 수탁은 불법 주장...불매운동 등 조치요구”라는 제목으로 “P개원의는 N사가 수년 간 한의원의 혈액검사를 위탁받아 해주고 있었다. 공문을 보내 N사의 의향을 물은 후 불매운동에 돌입할 계획이다.”, “특히 N사를 찾아내 불매 운동에 나서야 한다는 목소리까지 나오고 있다.”, “A개원의는 한의원의 검사의뢰를 받아주는 것은 불법이다. 당장 거래를 끊지 않으면 수탁기관을 바꾸겠다고 이야기하겠다.”, “B개원의도 의사들 몰래 자신의 이익 때문에 의료기기도 팔고, 검사도 파는 악덕업체들과는 거래를 하지 말아야 한다. 이 기회에 강력한 조치를 취해야 한다.”라고 보도하였다. 14 피심인은 2014. 6. 12. '제60차 사업부TFT 회의’에서 '녹십자 혈액검사 대응 건’을 논의하고, 같은 해 6. 13. 녹십자의료재단에게 “한의원 불법 혈액ㆍ소변검사에 대한 중지 및 재발방지 요청 건”이라는 제목으로 “최근 귀사가 한의원에서 의뢰된 검체에 대한 위탁검사를 시행하고 있다는 회원의 제보를 받았습니다.”, “귀사의 행위는 한의사들의 주장에 동조하여 귀사의 주된 고객들인 의사들에 대한 신의를 저버리고 생존을 위협하는 행위와 다를 바 없습니다.”, “본 회는 귀사의 한의원에서 의뢰된 검체에 대한 위탁검사의 즉각적인 중지를 요구하며, 6월 17일까지 재발방지 대책에 대해 귀사의 입장을 본 회에 서면 제출 해줄 것을 요구합니다.”, “만약 본 회의 요구가 받아들여지지 않는 경우, 귀사는 의사들과의 거래를 원하지 않는 것으로 규정하고 지금까지의 상황에 대해 회원들에게 자세히 공지하여 회원들의 위탁검사 업체 선정에 참고하도록 하겠습니다.”라는 내용 등을 기재한 공문을 보냈다.<각주>10</각주>15 이에 대해 녹십자의료재단은 2014. 6. 13. 피심인에게 “질의 회신의 건”이라는 제목으로 “녹십자의료재단은 해당 한의원의 연구목적 검사에 대해서 이미 중단조치(6/11일자)하였습니다.”, “현재, 한의원관련 검사의뢰는 전혀 수탁 받지 않고 있으며, 앞으로도 진료목적 및 진료 외 연계된 연구관련 검사에 대해선 일체 수탁 받지 않을 것을 통보 드립니다.”라는 내용 등을 기재한 공문을 회신하였다.<각주>11</각주>16 헬스포커스는 2014. 6. 24. “녹십자, 한의원 연구목적 혈액검사도 안해”라는 제목으로 “녹십자의료재단(GC Labs) 영업관리실 전용하 실장은 최근 본지와의 인터뷰에서 녹십자는 앞으로 한의원 혈액검사는 받을 계획도 없고, 받아서도 안 된다는 것을 의사단체와 약속한 것이라고 밝혔다.”라는 내용을 보도하였다. 17 이러한 사실은 피심인의 심의과정에서의 진술, 피심인 소속 ○○○ 진술조서(심사보고서 소갑 제2호증<각주>12</각주>), 피심인 대표 ○○○ 진술조서(소갑 제3호증), 피심인 법제이사 ○○○ 진술조서(소갑 제4호증), 한국필의료재단 영업본부장 ○○○ 진술조서(소갑 제5호증), 녹십자의료재단 영업기획실장 ○○○ 진술조서(소갑 제6호증), 거래중단 된 한의원들 확인서(소갑 제7호증), 경희생한의원 원장 진술조서(소갑 제8호증), 전국의사총연합 대표 ○○○ 진술조서(소갑 제9호증), 한국필의료재단 회신문(소갑 제10호증), 한국필의료재단 제출자료(소갑 제11호증), 피심인이 녹십자의료재단에게 보낸 공문(소갑 제12호증), 녹십자의료재단 회신문(소갑 제13호증), 녹십자의료재단 제출자료(소갑 제14호증), 피심인 제60차 사업부TFT 회의 안내문(소갑 제15호증), 헬스포커스 관련 기사(소갑 제16 ～ 21호증) 등을 통해서 인정된다. 나. 관련 법 규정 및 법리 1) 법 규정 독점규제 및 공정거래에 관한 법률<각주>13</각주>제26조 (사업자단체의 금지행위) ① 사업자단체는 다음 각 호의 1에 해당하는 행위를 하여서는 아니 된다.1. ～ 3. (생략) 4. 사업자에게 제23조(불공정거래행위의 금지) 제1항 각호의 1의 규정에 의한 불공정거래행위 또는 제29조(재판매가격유지행위의 제한)의 규정에 의한 재판매가격유지행위를 하게 하거나 이를 방조하는 행위 제23조 (불공정거래행위의 금지) ① 사업자는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위로서 공정한 거래를 저해할 우려가 있는 행위를 하거나, 계열회사 또는 다른 사업자로 하여금 이를 행하도록 하여서는 아니된다. 1. 부당하게 거래를 거절하거나 거래의 상대방을 차별하여 취급하는 행위 2. ～ 8. (생략) 법 시행령<각주>14</각주>제36조 제1항 [별표 1의2]1. 거래거절 가. (생략) 나. 기타의 거래거절 부당하게 특정사업자에 대하여 거래의 개시를 거절하거나 계속적인 거래관계 에 있는 특정사업자에 대하여 거래를 중단하거나 거래하는 상품 또는 용역의 수량이나 내용을 현저히 제한하는 행위 2) 법리 18 법 제26조 제1항 제4호의 사업자단체 금지행위 중 제23조 제1항 제1호의 '기타의 거래거절을 하게 하는 행위’가 성립되기 위해서는 첫째, 사업자(구성사업자 또는 다른 사업자)에게 거래를 거절하게 할 사업자단체의 의사가 존재하고, 둘째, 그 의사가 법 제23조 제1항 및 법 시행령 제36조 제1항 [별표 1의2] 제1호 (나)목에서 불공정거래행위의 한 유형으로 규정하고 있는 '기타의 거래거절 행위’에 해당하여야 하며, 셋째, 사업자단체가 사업자에게 불공정거래행위를 하게 하거나 방조하는 행위를 하여야 한다. 19 '사업자단체의 의사’란 적극적ㆍ명시적인 결의뿐만 아니라 금지되는 행위의 결과를 실현하고자 하는 정보의 제공이나 논의도 포함된다. 여러 차례의 모임에서 사업자단체가 특정사안에 대해 구성사업자에게 설명하여 양해가 얻어진 경우에도 그에 관하여 단체로서의 의사가 있었다고 인정된다. 20 법 제23조 제1항 제1호 및 법 시행령 제36조 제1항 [별표 1의2] 제1호 (나)목에서 불공정거래행위의 한 유형으로 규정하고 있는 '기타의 거래거절 행위’란 개별 사업자가 그 거래 상대방에 대하여 하는 이른바 개별적 거래거절을 가리키는 것이나, 이러한 개별적 거래거절행위는 그 거래 상대방이 종래 계속적 거래관계에 있는 경우에도, 자유시장경제 체제하에서 일반적으로 인정되는 거래처 선택의 자유라는 원칙에서 볼 때, 또 다른 거래거절의 유형인 '공동의 거래거절’과는 달리 거래거절이라는 행위 자체로 바로 불공정거래행위에 해당하는 것은 아니고, 그 거래거절이 특정사업자의 사업 활동을 곤란하게 할 의도를 가진 유력 사업자에 의하여 그 지위 남용행위로써 행하여지거나 혹은 법이 금지하고 있는 거래강제 등의 목적 달성을 위하여 그 실효성을 확보하기 위한 수단으로 부당하게 행하여진 경우라야 공정한 거래를 저해할 우려가 있는 거래거절행위로서 법이 금지하는 불공정거래행위에 해당한다고 할 수 있다.<각주>15</각주>21 '사업자에게 불공정거래행위를 하게 하는 행위’ 의미는 단순히 물리적으로 이를 강요하는 것만을 의미하는 것이 아니라 그러한 지위를 이용하여 불공정거래행위를 권장하거나 협조를 요청하는 등 어떠한 방법으로든 이를 사실상 강요하는 결과를 가져오는 모든 행위를 말한다.<각주>16</각주>다. 피심인의 제2. 가.항 행위의 위법 여부 22 첫째, 위 제2. 가.항에서 살펴본 바와 같이, ① 피심인이 닥플 게시판 등을 통해 피심인 소속 회원들의 요구사항 등을 반영한 점, ② 한국필의료재단, 녹십자의료재단에게 한방 병ㆍ의원과의 거래를 중단하도록 또는 개시하지 않도록 요구하는 공문을 발송한 점, ③ 피심인이 인터뷰 기사를 통해 “혈액검사기관, 한의원 위탁검사 중지 전의총ㆍ의원협회 항의에 공감....3월 30일부로 전면중단 약속”, “한의원 혈액검사, 이번엔 N사 타깃” 등의 제목으로 관련 내용을 대내외적으로 알린 점 등을 종합하여 볼 때, '사업자단체의 의사’가 존재함이 인정된다. 23 둘째, ① 피심인의 이 사건 행위에 앞서 이미 전국 의사들의 중앙회인 대한의사협회가 2011. 7. 18. 이원의료재단, 녹십자의료재단, 삼광의료재단, 서울의과학연구소, 네오딘의학연구소(씨젠의료재단)에게 '한방 혈액검사 수탁에 대한 재고 요청’이라는 제목으로 '향후 약 2주간의 유예 및 조사 기간 후 시행기관은 모든 의사 회원들이 알 수 있도록 공표할 예정이오니 선의의 피해자가 생기지 않도록 다음과 같이 조치하여 주십시오, 1) 본점은 모르게 각 지점에서 행해질 수도 있는 한방에 대한 지원행위를 계도하여 주십시오, 2) 귀 원은 향후 한방으로부터 의뢰를 거절한다는 의사표명을 부탁드립니다, 유예기간 후에도 한방으로부터 검사 수탁이 계속되는 기관에 대해서는 그 명단을 의료계 내외에 반드시 공표할 것임을 천명합니다.”라는 내용의 공문을 송부하였고, 2011. 8. 20. '제19차 한방대책특별위원회’를 개최하고 '한방 혈액검사 의뢰 관련’ 안건에서 '심평원으로부터 수령한 검체검사 수탁 등록 기관(282개)에 대해 한방에서 혈액검사 의뢰 시 거절 협조를 요청하며, 한방에서 의뢰한 혈액검사를 실시하는 기관에 대한 명단 공개 시 법적 문제를 검토’하기로 결정하고 언론 보도를 하는 등으로 실력행사를 하였고, 이에 이원의료재단, 녹십자의료재단, 서울의과학연구소 등 대형 진단검사 전문수탁기관들이 위 요청대로 따르고 있고 다른 진단검사 전문수탁기관들도 따를 수밖에 없는 환경이 조성되던 상황에서<각주>17</각주>진단검사 전문수탁기관들에게 상당한 영향력을 행사할 수 있는 전국 조직인 피심인의 지위는 진단검사 전문수탁기관들에게 더욱 큰 영향력을 행사할 수 있는 것으로 작동하였던 점, ② 피심인이 한국필의료재단, 녹십자의료재단으로 하여금 오로지 특정사업자인 한방 병ㆍ의원과의 거래만을 중단하도록 하거나 개시하지 않도록 한 점, ③ 한국필의료재단, 녹십자의료재단에게 한방 병ㆍ의원과의 거래 중단을 강요하고 이러한 사실을 언론 등을 통해 배포함으로써 다른 진단검사 전문수탁기관들에게도 한방 병ㆍ의원과의 신규거래를 개시하지 못하도록 하는 직ㆍ간접적 효과를 미치게 한 점, ④ 이로 인해 한국필의료재단, 녹십자의료재단 등 진단검사 전문수탁기관들의 거래처 선택의 자유가 제한되고 한방 병ㆍ의원들이 사실상 대체거래선을 용이하게 찾을 수 없게 된 점, ⑤ 한방 병ㆍ의원이 진단검사 전문수탁기관을 활용<각주>18</각주>하지 못하면 장차 한방 병ㆍ의원의 의료서비스의 품질 저해를 초래할 우려가 있고 이는 궁극적으로 소비자 이익에도 반하는 점 등을 종합하여 볼 때, 공정한 거래를 저해할 우려가 있는 '기타의 거래거절 행위’로 인정된다. 24 셋째, ① 피심인은 진단검사 전문수탁시장에 상당한 영향력을 행사할 수 있는 지위를 가지고 있고 이를 이용하여 장기간에 걸쳐 반복적으로 공문을 발송한 점, ② 피심인이 녹십자의료재단에게 보낸 공문에 피심인의 요구를 따르지 않을 경우 회원들에게 자세히 공지하여 회원들의 위탁검사 업체 선정에 참고하겠다고 한 점, ③ 한국필의료재단, 녹십자의료재단이 피심인의 요구에 불응할 경우 영업활동이 심히 곤란해지고 진단검사 전문수탁시장에서 도태되는 등 불이익을 감수할 수밖에 없는 점 등을 종합하여 볼 때, 피심인이 한국필의료재단, 녹십자의료재단으로 하여금 피심인의 요구를 따를 수밖에 없도록 '사실상 강요’하였음이 인정된다. 25 이상을 종합하면, 피심인의 위 제2. 가.항의 행위는 법 제26조 제1항 제4호에 해당하므로 위법하다. 라. 피심인 주장에 대한 판단 1) 경쟁제한성이 없다는 주장 26 피심인은 우리나라의 이원적 의료체계에 따라 의사와 한의사는 경쟁관계에 있지 않으므로 자신의 행위는 경쟁제한성이 없다고 주장한다. 27 살피건대, 의료법이 의사, 한의사, 치과의사의 면허를 구분하여 규정하고 있는 것은 각 의료인의 고유한 담당 영역을 정하여 전문화를 꾀하고 독자적인 발전을 촉진함으로써 국민이 보다 나은 의료혜택을 누리게 하려는 것으로 궁극적으로 의료법 제1조에서 규정한 대로 “모든 국민이 수준 높은 의료 혜택을 받을 수 있도록 국민의료에 필요한 사항을 규정함으로써 국민의 건강을 보호하고 증진하는 데에 목적”이 있는 것이지, 상호 경쟁관계가 형성되지 않는 이질적인 의료행위 주체를 정하고자 하는 것이 아니다. 즉, 의사, 한의사 등 의료인은 예방, 진단, 치료, 관리 등 의료행위 전반에 걸쳐 의료서비스 소비자로부터 선택받기 위해 개별 소비자의 요구에 적합하면서 수준 높은 의료서비스를 제공함에 있어서 경쟁관계에 놓이게 되는 것은 필연적이다. 다양한 의료서비스 시장에서 각 의료인 사이의 경쟁 상태를 소멸시키거나 경쟁 가능한 환경을 차단하여 의사 또는 한의사 중 반드시 하나만에 의한 의료서비스를 선택하도록 강요 되어서도 아니 된다.<각주>19</각주>28 결론적으로 의사와 한의사는 의료서비스 시장에서 국민의 건강을 보호하고 증진하는 데에 동일한 목적을 지니고 의료서비스를 제공하는 의료인으로서 소비자의 선택을 받기 위해 경쟁하여야 하는 경쟁사업자인 점은 당연한 것이므로, 피심인의 주장은 이유 없다.2) 정당한 이유가 있다는 주장 29 피심인은, 한방 병ㆍ의원이 혈액검사 등을 활용하는 것은 불법의료행위에 해당하므로 국민의 건강 보호 차원에서 이를 저지하고자 한 피심인의 행위는 정당한 이유가 있다고 주장한다. 그러나 다음과 같이 피심인의 주장은 정당한 이유 없음이 명백하다. 30 첫째, 대법원은 “어떤 의료행위가 면허된 것 이외의 의료행위에 해당하는지는 구체적 사안에 따라 각 의료인의 면허를 구분한 의료법의 입법 목적, 해당 의료행위에 관련된 법령의 규정 및 취지, 해당 의료행위의 기초가 되는 학문적 원리, 해당 의료행위의 경위, 목적, 태양, 대학 등의 교육과정이나 국가시험 등을 통하여 해당 의료행위의 전문성을 확보할 수 있는지 등을 종합적으로 고려하여 사회통념에 비추어 합리적으로 판단하여야 한다.”는 원칙적 기준을 선언하면서, “의료법은 모든 국민이 수준 높은 의료 혜택을 받을 수 있도록 국민의료에 필요한 사항을 규정함으로써 국민의 건강을 보호하고 증진하는 것을 목적으로 제정, 시행되고 있다. 의료법이 의사, 한의사, 치과의사에게 각 면허된 것의 의료행위를 할 수 있도록 하여 세 가지 직역이 각각 구분되는 것을 전제로 규율하면서도 막상 각 직역의 의료인에게 면허된 의료행위의 내용이 무엇인지, 어떠한 기준에 의하여 구분하는지 등에 관하여는 구체적인 규정을 두고 있지 아니하다. 즉 각각의 업무 영역이 어떤 것이고 면허의 범위 안에 포섭되는 의료행위가 구체적으로 어디까지인지에 관하여는 아무런 규정을 두고 있지 아니하다. 이는 의료행위의 종류가 극히 다양하고 그 개념도 의학의 발달과 사회의 발전, 의료서비스 수요자의 인식과 요구에 수반하여 얼마든지 변화될 수 있는 것임을 감안하여 법률로 일의적으로 규정하는 경직된 형태보다는 시대적 상황에 맞는 합리적인 법 해석에 맡기는 유연한 형태가 더 적절하다는 입법 의지에 기인한다.”고 판시하였다. 더 나아가서 “각 직역의 의료행위가 전통적 관념이나 문언적 의미만으로 구분될 수 있는 것은 아닐뿐더러 의료행위의 개념은 고정 불변의 것이 아니라 의료기술의 발전과 시대 상황의 변화, 의료서비스에 대한 수요자의 인식과 필요에 따라 달라질 수 있는 가변적인 것이기도 하고, 의약품과 의료기술 등의 변화, 발전양상을 반영하여 전통적인 의료행위의 영역을 넘어서 의료인에게 허용되는 의료행위의 영역이 생겨날 수도 있다.”는 뜻을 분명히 하였다(대법원 2016. 7. 21. 선고 2013도850 전원합의체 판결, 대법원 2011도16649판결 등 참조) 31 따라서 의료행위에 불법성이 있다고 인정하기 위해서는 위와 같이 정립된 법리에 맞게 개별 구체적인 사안에 따라 적법한 사법심사 절차와 타당한 법리에 따라 판단하여야 할 것이고, 사적인 사업자단체가 거래관계에서 갖게 된 우월적 지위를 활용한 실력행사를 통해 다른 사업자의 자유로운 사업 영역에 제한을 가하여 실질적으로는 경쟁사업자를 도태시키고자 하는 활동을 지속함으로써 적법한 사법판단 작용, 입법정책, 행정정책 및 집행 작용으로 해결해야 할 영역을 넘어서는 행위들에 대해서까지 추상적 국민의 건강보호 등 공익 개념을 내세운다고 하여 정당한 것으로 허용할 수는 없다. 실질적으로는 사적 단체의 입장에서 해석하는 일방적인 관념과 이익에 맞지 않는다는 이유로 행해지는 법익침해 행위들이기 때문이다. 32 둘째, 입법정책 내지 사법판단, 더 나아가 행정집행에 맡겨져 있는 기본 의료정책과 관련하여 특정 직역 의료인의 사업자단체인 피심인이 다른 직역 의료인 사업자들의 현대 의료기기 사용과 관련한 특정 의료행위를 전부 불법행위라고 결론짓고, 혈액검사 등 현대 의료기기 사용과 관련한 의료서비스 분야로부터 경쟁사업자를 차단, 봉쇄하려한 행위<각주>20</각주>자체는 어떠한 정당성도 부여될 수 없다. 불법의료행위 여부는 현실적, 구체적으로 문제된 사안을 전제로 한 공적 판단 및 집행과 관련된 것으로서 이 사건 위법성 성립에 영향을 미치지 않는다. 보건복지부의 유권해석이나 관련 대법원 판결의 취지에 비추어 보더라도 한방 병ㆍ의원이 현대 의료기기를 사용하는 문제는 유연하게 열린 방향으로 해석하는 것이 합리적이며 그 사용 자체를 일의적으로 불법의료행위라고 단정할 수 없는 것이다.<각주>21</각주>33 관련 의료법 규정을 해석할 때 전체적인 의료 수준을 향상시켜 그 혜택이 국민에게 돌아갈 수 있도록 하는 것을 우선적으로 고려할 필요가 있다고 할 것인바, 공중보건위생에 대한 위험이 현실적으로 높지 않고 전문 직역에 대한 체계적 교육 및 검증과 규율이 이루어지고 있는 한 의료 발전과 의료서비스의 수준 향상을 위하여 의료 소비자의 선택 가능성을 널리 열어두는 방향으로 관련 법률 규정을 해석하는 것이 바람직하다<각주>22</각주>고 보는 것이 최근 대법원의 판단 기준의 방향과도 부합한다고 할 것이다.(대법원 2016. 7. 21. 선고 2013도850 전원합의체 판결 참조) 34 셋째, 피심인은 국민의 건강 보호 차원에서 이 사건 행위를 하였다고 주장하나, '국민 건강 보호’라는 목적은 피심인 소속 의사들에게 수준 높은 의료서비스를 환자 등에게 제공할 수 있도록 지원하거나 보조함으로써 달성할 수 있는 것이지, '국민 건강보호’라는 명분을 앞세워 다른 사업자에게 오로지 한방 병ㆍ의원과의 거래를 중단하도록 하는 등 자신의 우월적 지위를 남용하는 등의 정당한 범위를 넘어선 방법과 수단을 통해 달성되는 것이 아니다. 35 또한 가해의 의사 내지 목적은 공공의 이익을 위한 것과는 행위자의 주관적 의도의 방향에 있어서 서로 상반되는 관계에 있다고 할 것이다. 어떤 행위가 정당한 행위로서 위법성이 조각되는 것인지 구체적 사정 아래서 합목적적, 합리적으로 고찰하여 개별적으로 판단되어야 하므로 이와 같은 정당행위를 인정하려면 첫째, 그 행위의 동기나 목적의 정당성, 둘째, 행위의 수단이나 방법의 상당성, 셋째, 보호이익과 침해이익과의 법익균형성, 넷째, 긴급성, 다섯째, 그 행위 외에 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성 등의 요건을 갖추어야 한다. 위와 같은 법리에 비추어 보더라도, 피심인의 행위들은 다른 경쟁사업자의 경쟁자로서의 지위 부정, 경쟁사업자와의 경쟁 소멸, 경쟁사업자의 존속 자체의 소멸을 의도하는 내용으로 일관하고 있어 그 행위의 목적이나 수단이 정당하다고 할 수 없다. 36 이상을 종합하면 피심인의 행위에 정당한 이유가 있다는 주장은 이유 없다. 3. 처분 가. 시정조치 37 피심인의 위 제2. 가.항 행위는 심의종료일까지 명시적으로 중단되지 않고 그 실행의 결과가 지속되고 있으므로 법 제27조에 따라 행위중지명령을 부과하고, 피심인이 가까운 장래에 동일 또는 유사한 행위를 반복하지 않도록 하기 위해 향후금지명령을 부과하는 한편, 이러한 시정명령 내용을 한국필의료재단, 녹십자의료재단이 알 필요가 있으므로 시정명령 받은 사실의 통지명령을 함께 부과한다. 나. 과징금 부과 38 피심인의 위 제2. 가.항 행위는 한방 병ㆍ의원과 진단검사 전문수탁시장에 미치는 직ㆍ간접적 경쟁제한효과 및 소비자후생에 미치는 영향 등을 감안하여 법 제28조, 제55조의3, 법 시행령 제61조, [별표 2] 및 과징금부과 세부기준 등에 관한 고시<각주>23</각주>(이하 '과징금고시’라 한다)에 의거 소정의 과징금을 부과하기로 하되, 당해 행위에 이른 경위, 실제 거래거절을 강요받거나 거절된 거래상대방의 특성(수, 규모, 점유율 등), 사업자단체의 대표성 및 주도여부 등을 종합적으로 고려하여 '중대성이 약한 위반행위’로 본다.