안국약품㈜의 부당한 고객유인행위에 대한 건

1. 기초사실 가. 피심인 적격성 및 현황 1) 피심인 적격성 1 피심인 안국약품 주식회사<각주>1</각주>는 의약품 제조업 및 판매업 등을 영위하는 자로서, '독점규제 및 공정거래에 관한 법률’<각주>2</각주>제2조 제1호의 규정에 따른 사업자에 해당한다. 2) 피심인 일반현황 및 재무현황 2 피심인의 일반현황 및 재무현황은 각각 아래 <표 1> 및 <표 2> 기재와 같다. <표 1> 피심인 일반현황 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=132778809" alt="이유 1번째 이미지" ></img><각주>3</각주>* 출처: 심사보고서 소갑 제1호증<각주>4</각주><표 2> 피심인 재무현황(단위: 명, 백만 원) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=132778811" alt="이유 2번째 이미지" ></img> * 출처: 소갑 제1호증 3) 피심인의 의약품 현황 3 피심인은 아래 <표 3> 기재와 같이 2019년 기준 000개 품목의 전문의약품과 00개 품목의 일반의약품을 취급하고 있다. 2014년부터 2019년까지 피심인의 매출액 현황은 아래 <표 4> 기재와 같다. <표 3> 피심인의 취급 의약품 수 (단위: 개) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=132778813" alt="이유 3번째 이미지" ></img> * 출처: 소갑 제1호증 <표 4> 피심인의 의약품 매출액 현황 (단위: 백만 원, %) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=132778815" alt="이유 4번째 이미지" ></img> * 출처: 소갑 제1호증 4 피심인이 2012년부터 2018년까지 판매한 전문의약품 목록은 아래 <표 5> 기재와 같다. <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=132778817" alt="이유 5번째 이미지" ></img> <표 5> 피심인의 연도별 전문의약품 목록 * 출처: 소갑 제3호증 4) 피심인의 영업조직 및 거래처 현황 5 피심인은 영업본부 산하에 의원을 관리ㆍ담당하는 0ㅇ 사업부 및 00ㅇ 영업팀과 종합병원을 관리ㆍ담당하는 0ㅇ 사업부 및 00ㅇ 영업팀을 운영하고 있다. 피심인의 영업조직을 도식화하면 아래 <표 6>과 같다. <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=132778819" alt="이유 6번째 이미지" ></img> <표 6> 피심인의 영업본부 조직 * 출처: 소갑 제1호증 6 한편 피심인이 제조ㆍ판매하는 주요 의약품에 대한 거래처 현황은 다음 <표 7> 기재와 같다. <표 7> 피심인의 거래처 현황 (2019년 기준, 단위: 개) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=132778821" alt="이유 7번째 이미지" ></img><각주>5</각주><각주>6</각주>* 출처: 소갑 제1호증 나. 시장구조 및 실태 1) 제약산업 현황 7 제약산업은 의약품을 연구개발ㆍ제조ㆍ가공ㆍ보관 및 유통하는 산업이다. 인구 고령화와 기대수명의 연장은 의료서비스 및 의약품에 대한 수요를 증가시켜, 2021년 기준 국내 의약품 산업의 시장규모는 약 32.2조 원으로 전년대비 6.3% 가량 증가하였다.<각주>7</각주>8 국내 제약산업의 경우 신약개발의 가능성이 조금씩 나타나고 있으나, 여전히 많은 국내 제약사들이 외국 대형제약사 의약품의 판권을 도입하거나 특허 기간이 지난 의약품에 대한 복제약의 생산 및 판매에 의존하고 있다. 의약품의 국내 수요자인 병원, 의사, 약국, 도매상 등을 대상으로 오랜 기간 구축한 유통망 및 관련 조직을 가지고 있어 외국의 대형 제약회사는 국내 시장에 진입할 때 이를 최대한 이용하고 있으며, 국내 제약회사는 매출액이 큰 오리지널 의약품을 수입하여 매출액 증대에 활용하고 있다. 9 의약품은 크게 원료의약품과 완제의약품으로 구분되며, 완제의약품은 다시 일반의약품과 전문의약품으로 나뉜다. 국내 제약시장은 2000. 7.경 의약분업 실시 이후 전문의약품 위주로 시장이 재편되었고,<각주>8</각주>2012년 이후 전문의약품의 생산 비중은 82% ∼ 83% 수준을 유지하고 있으며 2021년 기준 85.8%에 달하였다. 2) 제약산업의 특성 가) 규제산업 10 제약산업은 국민의 건강과 직결되는 의약품을 취급하므로, 정부는 의약품의 개발, 임상시험, 인허가 및 제조, 유통 및 판매 등 전 과정을 엄격히 규제하고 있다. 가령, 건강보험이 적용되는 의약품 가격에 대해서는 국민건강보험법 제41조의 규정에 따라 보험으로 상환할 수 있는 상한가격을 고시하고 있다. 나) 기술 및 지식 집약적 산업 11 제약산업은 기술집약도가 높은 첨단기술산업의 한 분야로서 고부가가치를 창출하는 미래성장산업으로 분류되고 있다. 신약개발에는 약학, 화학, 생물학, 의학 등 여러 분야의 관련 지식과 기술 및 막대한 비용과 시간 투입이 필요하다. 통상 1개의 글로벌 신약을 개발하는데 10년 ∼ 15년의 개발 기간과 1억 ∼ 5억 불의 연구개발 비용이 소요된다. 12 1987년 국내에 물질특허제도<각주>9</각주>가 도입됨에 따라 특허를 받게 되는 신약은 20년간 독점적인 지위를 보장받을 수 있다. 특허 출원을 한 후에도 허가 등을 위한 임상시험에 장기간이 소요되므로 실질적으로 특허를 누리는 기간은 20년 미만이나, 신약 시판 후 부작용을 점검하는 신약 재심사 기간(4년 ∼ 6년) 동안은 복제 의약품의 허가를 해주지 않으므로 사실상 특허기간이 연장되는 효과가 있다. 3) 최종 구매자의 선택이 허용되지 않는 시장 13 전문의약품은 일반상품과 달리 제품의 최종선택권이 소비자(환자) 및 국민건강보험공단에 있는 것이 아니라 처방권을 보유한 의사에게 있다. 14 또한, 대학병원, 종합병원 및 준종합병원은 정기적으로 약제심사위원회를 개최하여 처방 약제 목록을 작성하는데, 여기에 등재되지 않은 의약품은 해당 병원에서 처방이 아예 불가능하거나 가능하더라도 그 절차가 매우 복잡하여 실제로 처방이 거의 이루어지지 못한다. 15 이러한 이유로 제약회사들은 전문의약품의 마케팅을 일반소비자가 아닌 의사 또는 의료기관을 대상으로 한다. 가령, 처방 권한을 가진 의사들에게 자사 제품에 대한 지식 전달 및 설명을 하는 한편, 대학병원ㆍ종합병원ㆍ준종합병원의 처방 약제 목록에 자사 의약품이 등재될 수 있도록 약제심사위원들에게 자사 의약품에 대한 설명회를 실시하고 있다. 3) 의약품 유통구조 16 국내 의약품 유통구조는 크게 제약사와 병ㆍ의원, 약국 등 요양기관 간 직거래와 도매를 통한 거래로 구분할 수 있다. 17 2021년 기준 제약사가 공급하는 의약품 중 요양기관에 직접 공급하는 직거래 비율은 10.3%이고 도매상에 공급한 비율은 89.7%로 도매 거래의 비중이 매우 높다. 도매업체가 취급해야 하는 의약품 품목이 다양하고 영세한 도매업체도 많으므로, 도매업체 간 거래(도도매)도 활발하게 이루어지고 있다. <표 8> 2021년 의약품 유통단계별 공급금액 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=132778823" alt="이유 8번째 이미지" ></img> * 출처: 건강보험심사평가원, 「2021 완제의약품 유통정보 통계집」(2022. 6.) 2. 위법성 판단 가. 인정사실 및 근거 1) 인정사실 가) 현금 리베이트 제공행위 18 피심인은 2012. 봄경부터 2018. 8.경까지 자신이 제조ㆍ판매하는 전문의약품의 판매 유지 및 증대를 위해 68명의 의사에게 약 56.2억 원 상당의 현금을 제공하였다. 19 피심인은 자사 의약품에 대한 판촉을 목적으로 매년 수십억 원의 현금 예산을 마련하여 영업본부 산하의 영업조직인 각 지역사업부의 영업사원 등을 통하여 전국 의원의 의사에게 현금 리베이트를 제공하기로 계획하고, 해당 의사가 소속된 의원 기준 연 처방액의 15% ∼ 20% 비율에 해당하는 현금을 매년 초 해당 의사에게 지급하는 방식으로 경제적 이익을 제공하였다. 20 또한, 피심인은 2014. 6.경부터 2016. 1.경까지 자신이 제조ㆍ판매하는 전문의약품의 판매 유지 및 증대를 위해 16명의 보건소 소속 의사에게 약 5.8억 원 상당의 현금을 제공하였다. 21 피심인은 자사 의약품에 대한 판촉을 목적으로 매년 수억 원의 현금 예산을 마련하여 영업본부 산하의 보건소팀 영업사원 등을 통하여 보건소 소속 의사들에게 현금 리베이트를 제공하기로 계획하고, 처방액 또는 발주액의 20% ∼ 25% 비율에 해당하는 현금을 해당 의사에게 지급하는 방식으로 경제적 이익을 제공하였다. 22 이로써 피심인은 총 84명의 의사에게 약 62억 원 상당의 현금을 제공하였다. 나) 물품 리베이트 제공행위 23 피심인은 자사 영업사원들로 하여금 인터넷상의 직원 복지몰('안국몰’)을 통해 병ㆍ의원 등에 물품을 배송해 주는 방식으로 리베이트를 제공하기로 계획하였다. 24 피심인은 2011. 11.경부터 2015. 10.경까지 자신이 제조ㆍ판매하는 전문의약품의 판매 유지 및 증대를 위해 총 1,872회에 걸쳐 병ㆍ의원 등에 총 약 25.6억원 상당의 물품을 제공하였다. 25 아울러, 피심인은 2014년경부터 2016년경까지 201개 병ㆍ의원 등에 노트북, 스마트폰 등 전자기기를 제공하거나 숙박비를 지원하는 등의 방식으로 총 343회에 걸쳐 총 약 2.4원 상당의 경제적 이익을 제공하였다. 26 이로써 피심인은 다수의 병ㆍ의원 등에 약 28억 원 상당의 물품을 제공하였다. 다) 경제적 이익 제공 내역 27 피심인이 의사, 병ㆍ의원 등에 제공한 현금 및 물품을 합산하면 약 90억 원에 달한다. <표 8> 피심인의 이익제공 내역 (단위: 천 원) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=132778825" alt="이유 9번째 이미지" ></img> 2) 근거 28 이러한 사실은 이 사건 관련 보건복지부 협조자료(소갑 제4호증 내지 제12호증), 피심인의 사무용품 지급 내역(소갑 제13호증), 피심인의 영업본부장 김ㅇㅇ 진술서(소갑 제14호증), 식품의약안전처의 행정처분서(소갑 제15호증), 서울서부지방법원 1심 판결문(소갑 제16호증<각주>10</각주>및 제17호증<각주>11</각주>) 등을 통하여 확인된다. 나. 관련 법 규정 및 법리 1) 법 규정 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제23조(불공정거래행위의 금지) ① 사업자는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위로서 공정한 거래를 저해할 우려가 있는 행위(이하 "불공정거래행위"라 한다)를 하거나, 계열회사 또는 다른 사업자로 하여금 이를 행하도록 하여서는 아니된다. 1. ∼ 2. (생략) 3. 부당하게 경쟁자의 고객을 자기와 거래하도록 유인하거나 강제하는 행위 4. ∼ 8. (생략) ② ∼ ⑥ (생략) 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 시행령<각주>12</각주>제36조(불공정거래행위의 지정) ① 법 제23조(불공정거래행위의 금지) 제3항에 따른 불공정거래행위의 유형 또는 기준은 별표 1의2와 같다.② (생략) [별표 1의2] 불공정거래행위의 유형 및 기준(제36조 제1항 관련) 1. ∼ 3. (생략) 4. 부당한 고객유인 법 제23조(불공정거래행위의 금지) 제1항 제3호 전단에서 “부당하게 경쟁자의 고객을 자기와 거래하도록 유인하는 행위”라 함은 다음 각목의 1에 해당하는 행위를 말한다. 가. 부당한 이익에 의한 고객유인 정상적인 거래관행에 비추어 부당하거나 과대한 이익을 제공 또는 제공할 것을 제의하여 경쟁사업자의 고객을 자기와 거래하도록 유인하는 행위 나. ∼ 다. (생략) 5. ∼ 10. (생략) 2) 법리 29 법 제23조 제1항 및 법 시행령 제36조 제1항 관련 [별표 1의2] 제4호 가목에 따른 '부당한 이익에 의한 고객유인’ 행위가 성립하기 위해서는 ① 정상적인 거래관행에 비추어 부당하거나 과대한 이익을 제공 또는 제공할 제의를 하여 ② 경쟁사업자의 고객을 자기와 거래하도록 유인함으로써 ③ 공정한 거래를 저해할 우려가 있어야 한다. 가) 정상적인 거래관행에 비추어 부당하거나 과대한 이익의 제공(제의) 30 정상적인 거래관행이란 원칙적으로 해당업계의 통상적인 거래관행을 기준으로 판단하되 구체적인 사안에 따라서는 바람직한 경쟁질서에 부합하는 관행을 의미하기도 하며, 현실의 거래관행과 항상 일치하는 것은 아니다. 또한, 부당한 이익에 해당되는지는 관련 법령에 의해 금지되거나 정상적인 거래관행에 비추어 바람직하지 않은 이익인지 여부로 판단하고, 과대한 이익에 해당하는지는 정상적인 거래관행에 비추어 통상적인 수준을 넘어서는지 여부로 판단한다.<각주>13</각주>31 이익의 제공은 현실적으로 이익을 제공하는 경우뿐만 아니라 제공할 것을 제의하는 경우도 포함한다. 이익제공의 방법에는 특별한 제한이 없으며, 리베이트 제공이나 판촉지원금 내지 판촉물의 지급 등 적극적인 이익 제공 이외에 부과되어야 할 요금ㆍ비용 등의 감면, 외상매출금의 할인과 같은 소극적인 이익제공 등 모든 경제적 이익제공이 해당된다. 32 한편, 제약산업의 경우 그 특성상 부당성 판단 시 다음과 같은 점을 고려하여야 한다. 전문의약품은 일반상품과 달리 소비자인 환자가 자신이 어떤 상품을 구입할 것인지 선택할 수 없고, 의사가 처방해 준 의약품을 구입할 수밖에 없다는 점 때문에 소비자의 제품선택권이 제약되는 특징이 있다. 따라서 의사의 의약품 선택이 의약품의 품질과 가격의 우수성에 근거하지 않고, 제약업체가 제공하는 부적절한 이익의 크기에 의존하게 된다면 소비자인 환자의 이익은 현저하게 저해되고 의약품 시장에서의 건전한 경쟁은 기대할 수 없게 된다. 33 의약품 판매에서 정보제공 활동과 설득 활동은 필수불가결하다고 할 수 있으나, 의사가 의약품을 선택하는 데에 그 품질과 가격의 우위에 근거하지 않고 제약회사가 제공하는 부적절한 이익의 크고 작음에 영향을 받게 된다면 소비자의 이익은 현저하게 침해될 수밖에 없고 의약품 시장에서의 건전한 경쟁도 기대할 수 없게 되므로, 제약회사나 의약품 도매상의 판매촉진활동은 이와 같은 측면들을 종합적으로 고려하여 투명성, 비대가성, 비과대성 등의 판단기준하에 정상적인 거래관행에 비추어 보아 부당하거나 과대한 이익의 제공에 해당하는지를 가려야 할 것이고, 이러한 판단 과정에서 한국제약협회가 제정한 보험용 의약품의 거래에 관한 공정경쟁규약은 중요한 기준이 될 수 있을 것이다.<각주>14</각주>나) 경쟁사업자의 고객을 자기와 거래하도록 유인할 가능성 34 부당한 이익제공이 경쟁사업자의 고객을 자기와 거래하도록 유인할 가능성이 있는지는 객관적으로 고객의 의사결정에 상당한 영향을 미칠 가능성이 있는지에 따라 결정된다.<각주>15</각주>35 경쟁사업자의 고객에는 경쟁사업자와 거래를 한 사실이 있거나 현재 거래관계를 유지하고 있는 고객뿐만 아니라 잠재적으로 경쟁사업자와 거래관계를 형성할 가능성이 있는 고객도 포함한다.<각주>16</각주>또한 이익을 제공 또는 제의하는 사업자가 경쟁사업자의 고객과 실제로 거래하고 있을 필요는 없으며, 객관적으로 고객의 의사결정에 상당한 영향을 미칠 수 있으면 그 유인 가능성을 인정할 수 있다. 다) 공정한 거래를 저해할 우려 36 공정거래저해성이란 불공정성을 포함하는 개념으로 경쟁수단 또는 거래내용이 정당하지 않으면 불공정한 행위로서 공정거래저해성이 있다 할 것이고, 공정거래저해의 정도는 실제로 공정한 경쟁을 저해한 사실이 있어야 할 필요는 없고 그 우려가 있는 것만으로 충분하며, 그 우려의 정도는 추상적인 위험성(가능성)만으로 충분하고 구체적인 위험성을 필요로 하지 않는다. 다. 피심인의 위 2. 가. 행위의 위법 여부 1) 정상적인 거래관행에 비추어 부당하거나 과대한 이익의 제공인지 여부 37 피심인의 위 2. 가.의 행위는 다음의 사항들을 고려할 때, 정상적인 거래관행에 비추어 부당하거나 과대한 이익을 제공하는 행위에 해당한다. 38 첫째, 사업자가 고객의 수요를 얻기 위하여 가격 또는 품질 등 장점에 의한 경쟁(competition on merits)을 하는 것이 정상적인 거래관행이라 할 것이나, 피심인은 현금, 물품 등 약 90억 원에 달하는 부당한 이익을 제공하는 방법으로 자사 의약품의 판매를 유지 및 증대시키려 하였다. 39 둘째, 2015. 12. 29. 개정된 약사법 제47조<각주>17</각주>에 따라 피심인과 같은 의약품 공급자는 의약품 처방유도 등 판매촉진을 목적으로 병ㆍ의원에 금전 등의 경제상 이익을 제공하는 것이 금지되어 있음에도 피심인은 현금, 물품 등 경제적 이익을 제공하였는바, 이 사건 행위는 약사법 제47조의 규정에 위반되는 부당한 이익제공에 해당하고 사회통념상 정상적인 거래관행에 따른 이익제공행위로 보기도 어렵다. 2) 경쟁사업자의 고객을 자기와 거래하도록 유인할 가능성이 있는지 여부 40 피심인의 위 2. 가.의 행위는 피심인이 제조ㆍ공급하는 의약품의 처방 유지 및 증대를 목적으로 행하여진 점, 피심인으로부터 경제적 이익을 제공받은 병ㆍ의원은 의약품별 가격, 안정성, 효과 등을 구체적으로 고려하여 각 환자에 맞는 의약품을 처방하기보다는 피심인으로부터 제공받은 이익 규모나 횟수에 따라 피심인의 의약품을 선택하거나 그 처방을 증대시킬 가능성이 높은 점, 피심인이 주로 공급하는 전문의약품<각주>18</각주>의 경우 보건의료 전문가인 의사가 환자를 위하여 의약품을 구매 또는 처방하는 특수성이 있으므로 병ㆍ의원의 의약품에 대한 의사결정은 곧바로 최종 소비자인 환자의 해당 의약품에 대한 구매로 연결될 수밖에 없는 점 등을 종합적으로 고려할 때, 경쟁사업자의 고객을 자기와 거래하도록 유인할 가능성이 있는 행위에 해당한다. 3) 공정한 거래를 저해할 우려가 있는지 여부 41 피심인의 위 2. 가. 행위는 다음과 같은 사항들을 고려할 때, 공정한 거래를 저해할 우려가 있는 행위에 해당한다. 42 첫째, 피심인은 자신이 제조ㆍ판매하는 의약품의 처방 유지 및 증대를 위하여 의료진에게 경제적 이익을 제공하는 방식의 불공정한 경쟁수단을 사용하였다. 43 둘째, 피심인으로부터 경제적 이익을 제공받은 병ㆍ의원은 환자에게 맞는 의약품을 선택하기 보다는 제공받은 이익의 규모나 횟수에 따라 의약품을 선택하고, 피심인이 권유하는 의약품을 처방 또는 판매할수록 병ㆍ의원이 피심인으로부터 받은 이익 규모가 커지게 되어 결과적으로 환자에게 도움이 되는 의약품보다는 피심인에게 더 이익이 되는 의약품이 선택되는 왜곡현상을 가져올 위험성이 커지므로 의약품 시장에서의 건전한 경쟁을 기대할 수 없다. 44 셋째, 환자가 직접 의약품을 선택할 수 없는 의약품 시장의 특성을 고려할 때 의약품의 선택이 의약품 업체가 제공하는 부적절한 이익의 대소에 영향을 받게 된다면 최종 소비자인 환자의 이익은 현저하게 침해될 수밖에 없다. 4) 소결 45 피심인의 위 2. 가.의 행위는 법 제23조 제1항 제3호 및 법 시행령 제36조 제1항 관련 [별표 1의2] 불공정거래행위의 유형 및 기준 제4호 가목의 부당한 이익에 의한 고객유인행위에 해당하여 위법하다. 3. 처분 가. 시정조치 46 법 제24조의 규정에 따라 향후 위 2. 가.의 행위와 동일하거나 유사한 행위가 재발되지 않도록 행위금지명령을 부과한다. 나. 과징금 1) 부과 여부 47 위 2. 가.의 행위는 다수의 의사와 병ㆍ의원 등을 대상으로 이루어져 의약품 시장의 공정한 경쟁질서를 저해하는 효과가 크고 소비자에게 상당한 손해가 발생하였거나 발생할 우려가 크므로, 법 제24조의2 및 제55조의3, 법 시행령 제61조 제1항 관련 [별표 2], 과징금부과 세부기준 등에 관한 고시<각주>19</각주>Ⅲ. 1. 가. 및 Ⅲ. 2. 라. (1)의 규정에 따라 과징금을 부과한다. 2) 산정기준 가) 관련매출액 48 법 시행령 제9조 제1항에 따르면 관련매출액이란 위반사업자가 위반기간 동안 일정한 거래분야에서 판매한 관련 상품이나 용역의 매출액 또는 이에 준하는 매출액을 말한다. 또한 법 제24조의2 단서에서 관련매출액이 없는 경우 등에는 5억 원을 초과하지 않는 범위 안에서 과징금을 부과할 수 있도록 규정하고 있고, 법 시행령 제61조 제1항 관련 [별표 2] 2. 가.의 불공정거래행위(부당한 지원행위 제외)에 대한 과징금의 산정기준에서 관련매출액을 산정하기 곤란한 경우 등에는 5억 원 이내에서 중대성의 정도를 고려하여 산정한다고 규정하고 있으며, 과징금고시 Ⅳ. 1. 라. (2)에서는 관련매출액을 산정하기 곤란한 경우에는 위반행위 중대성의 정도별 부과기준금액의 범위 내에서 산정기준을 정한다고 규정하고 있다. 49 이 사건 부당한 고객유인행위와 관련하여 본사 차원에서 병ㆍ의원 전체에 대한 판매촉진계획을 수립하였다는 사실이 확인되지 않으므로 이 사건 관련매출액은 위반기간(2011년 11월 ∼ 2018년 8월) 동안 경제적 이익이 제공된 병ㆍ의원에 대한 관련 의약품의 매출액을 기준으로 산정하여야 하나,<각주>20</각주>병ㆍ의원별 관련 의약품과 그에 대한 매출액이 확인되지 않는 점 등을 고려할 때 이 사건 위반행위로 영향을 받은 관련상품의 범위와 매출액을 확정하기 어렵다. 따라서 정액과징금을 부과한다.