군형법 제92조에 대한 위헌법률심판(2008헌가21)에 대한 의견제출

1. 의견제출 배경 “군 관련 성소수자 인권침해?차별 신고 및 지원을 위한 네트워크”는 2010. 5. 6. 국가인권위원회(이하 "위원회"라고 함)에「군형법(2009. 11. 2. 법 률 제9820호로 일부 개정되기 전의 것, 이하 "군형법"이라고 함)」제92조에 대한 위헌법률심판(2008헌가21)이 동성애자의 인권보호에 중요한 의미가 있 으므로 이에 대한 의견서를 헌법재판소에 제출해 줄 것을 요청하였다. 2 - 2 - 「국가인권위원회법」에서 규정하고 있는 평등권 침해의 차별행위에 대 한 조사와 시정에는 "성적 지향"을 이유로 한 차별이 포함되어 있으며, 위원 회는 2006년 범국가적 인권정책 종합계획인 국가인권정책기본계획(National Action Plan)에서 “군형법 제92조는 계간이라는 비하적 언어를 사용하는 등 동성애에 대한 편견이 있으므로 관련 법령을 정비할 것”을 권고한 바 있다. 이에 위원회는「군형법」제92조에 대한 위헌법률심판(2008헌가21)이 “동 성애자 인권의 보호와 향상에 중대한 영향을 미치는 재판”에 해당된다고 판단하여「국가인권위원회법」제28조에 따라 헌법재판소에 의견을 제출하 기로 결정하였다. 2. 판단기준 별지와 같다. 3. 판단 가. 동성애에 대한 인권적 접근 1) 동성애에 대한 오해와 편견 세계보건기구(WHO)는 1993년 동성애를 비롯한 성 정체성 자체는 정 신적 장애와 아무런 관련이 없다는 것을 확인하였으며, 이성애·동성애·양성 애를 동등한 입장에서 가치중립적인 것으로 진단·분류하고 있다. 1998년 미 국의 거의 모든 정신건강단체(정신의학회, 심리학회, 상담심리학회, 학교심 리학회, 사회사업학회 등)는 동성애가 정신질환이 아님을 다시 한 번 천명 하면서, 동성애자에 대한 잘못된 처우는 물론 특히 성적 지향을 고치려는 어떤 시도나 행위에 대해서도 반대 입장임을 분명히 밝혔다. 3 - 3 - 「군형법」제92조는 미국 전시법의 규정에 뿌리를 두고 있는바, 이 는 당시 미국이 "소도미"법에 따라 이성 및 동성간의 모든 구강?항문 성교 를 금지하는 등 법률적으로 동성애를 범죄화 했던 사회적 배경에 기인한 것이다. 그러나 현재 많은 나라들에서 동성애는 더 이상 정신의학상의 질환 이나 장애와는 관계없는 자연스러운 성적 지향의 하나로 인정되고 있으며, 유럽에서는 동성애자의 혼인 뿐 아니라 자녀 양육권 및 파트너십 보장이 핵심 현안으로 떠오르는 한편 사회 요직에도 동성애자가 등용되는 등 동성 애에 대한 사회적 관용의 폭이 넓어지고 있다. 특히, 유럽공동체협약 등은 동성애자에 대한 차별금지를 위해 국가가 적절한 조치를 취하도록 의무를 부여하고 있다. 우리 사회 또한 과거에는 동성애를 정상적이지 않은 변태적 행위나 정신질환으로 보는 시각이 지배적이었고 이로 인해 동성애자에 대한 사회 적 배제나 억압이 상당하였다. 그러나 2001년「국가인권위원회법」에 성적 지향을 이유로 배제·구별하거나 불리하게 대우하는 행위가 평등권 침해의 차별행위로 규정되고 국가기구가 이러한 차별행위를 조사?구제하게 됨으 로써 동성애 인권문제는 새로운 전기를 맞이하게 되었으며, 위원회는 2006 년 정부에「차별금지법」제정을 권고하면서 "성적 지향"을 이유로 한 차별 을 금지토록 명문화하였다. 또한 위원회는 국가인권정책기본계획 권고시 「군형법」제92조의 "계간"에 관하여, 그 표현이 동성애에 대한 비하를 담고 있을 뿐 아니라 추행의 예시로 규정함으로써 남성간 성행위는 무조건 추행 에 해당한다는 편견을 낳을 수 있고, 합의에 의한 동성간의 성적 행위까지 형사 처벌토록 함으로써 일반인으로 하여금 동성애에 대한 편견과 증오를 조장할 수 있다는 판단에 따라 이 조항의 개선을 권고하였다. 아울러 동성 애를 소재로 한 드라마나 영화가 사회적으로 주목을 받거나 동성애 단체들 4 - 4 - 의 활동이 활발해지고 주변에 커밍아웃을 하는 동성애자 수가 늘어나면서 우리 사회의 동성애에 대한 수용도 또한 높아져가고 있다. 설사 사회 구성원들이 아직도 동성애에 대한 혐오와 편견을 가지고 있다 하더라도 사회적 소수자가 차별과 억압의 대상이 되지 않도록 이를 보호해 주는 것이 국가와 법의 역할이라 할 것이다. 그러함에도「군형법」 제92조는 합의에 의한 동성애 행위까지 처벌토록 하고 있는바 이는 동성애 에 대한 잘못된 편견과 혐오에 기인한 시대착오적 조항으로 세계적 추세에 도 어긋날뿐더러 헌법에 정한 평등 이념에도 반하는 것이다. 2) 남성 간 성폭력에 대한 오해와 편견 군인 동성애자의 동성애 행위를 모두 처벌하도록 되어 있는 위 조항 이 없으면 군대 내 성폭력이 만연하게 될 것이라는 우려의 목소리가 있다. 이는 남성 간 성폭력이 남성 동성애자가 성욕을 참지 못해 동성의 남성을 강간하거나 성폭력을 행사한다고 보는 일반적인 통념에 기인한 것으로 보 인다. 그러나 위원회에서 2003년 실시한「군대내 성폭력 실태조사」에 따 르면 군대 내 남성 간 성폭력에 대한 조사 사례 중 가해자가 동성애자인 경우는 한 건도 없었으며 오히려 가해자들은 “자신이 동성애자로 취급받는 것이 억울하다”며 강한 동성애혐오증을 보인 것으로 조사되었다. 미국의 대표적 인권단체인 휴먼라이츠워치(Human Rights Watch)는 2001년 남성 간 성폭력이 가장 빈번하게 일어나는 곳으로 알려진 교도소 성폭력을 조사한 후 “동성애자가 가해자일 것이라는 통념은 근거가 없다. 5 - 5 - 강간의 가해자는 전형적으로 자신을 이성애자로 보고 있으며 감옥을 벗어 나면 이성애적인 행위를 할 것이라고 밝혔다. 동성애자의 경우 다른 수용자 들보다 성폭력에 희생될 가능성이 훨씬 더 크다”고 밝혔다. 또한 남성의 남성에 대한 강간을 다룬 마이클 스카스(Michael Scarce)의 연구(「Male on Male Rape」, 1997년) 결과에 따르면, 남성을 강 간하는 남성은 거의 대부분 이성애자인데, 그 원인을 “가해자는 성적 욕구 나 열정, 욕망 때문이 아니라 피해자를 욕보이고 수치심을 느끼게 하고 권 력을 행사하기 위한 의도”로 강간을 행하기 때문이라고 분석하였다. 그 외 많은 연구들 또한 남성 간 성폭력은 대부분 동성애 혐오증이 심한 이성애 남성에 의해 동성애 혐오적인 욕설과 함께 진행된다고 분석하면서 이와 같 은 동성애 혐오증이 남성 간 성폭력에서 중요한 비중을 차지하고 있다고 발표하였다. 현실적으로 군대내 남성 간 성폭력의 본질은 위계와 권력의 폭력적 행사에 기인한 것이지 동성애자들이 자신의 성욕을 참지 못하여 이를 행사 하는 것으로 보기는 어렵다. 따라서 동성애자가 군대 내에 성폭력을 만연시 킬 우려가 있다고 보는 것은 타당하지 않다. 나. 기본권 침해 여부 1) 침해되는 기본권 가) 성적 자기결정권 성적 자기결정권이란 어느 누구의 간섭도 받지 않고 스스로 성행 위 여부 및 그 상대방을 결정할 수 있는 권리를 말하며, 헌법재판소는 이러 한 성적 자기결정권이 모든 기본권 보장의 종국적 목적이라 할 수 있는 개 인의 인격권과 행복추구권을 규정한「헌법」제10조에 근거한다고 해석하고 6 - 6 - 있다. 따라서 성인 간 합의에 의한 성 행위는 성적 자기결정권에 해당하며 그 자체가 기본권의 본질적 내용에 해당한다. 그러함에도「군형법」제92조 는 합의에 의한 동성 간 성행위마저 형사처벌 하도록 규정하고 있어, 이는 자신의 성적 지향에 따른 삶을 스스로 결정할 수 있는 성적 자기결정권을 침해하는 것이다. 국방부는 헌법재판소에 제출한 의견서에서, 군대 조직의 특성상 비 정상적이고 도덕 감정에 반하는 행위를 사적 자유에 방임할 수 없기 때문 에 계간과 유사한 변태적, 비정상적인 성적 만족 행위를 규제해야 한다고 주장한다. 그러나 이는 국가가 개인의 성적 행위에까지 개입하여 정상과 비 정상을 구분하고 국가의 판단여부에 따라 처벌하겠다는 것으로 성적 자기 결정권을 심각하게 침해하는 것이다. 나) 평등권 평등권은 모든 생활영역에 있어 입법, 사법, 행정 등 국가의 모든 작용으로부터 합리적 근거 없이 차별받지 아니할 권리를 말하며 특히「국 가인권위원회법」은 명시적으로 성적 지향에 따른 불합리한 차별을 금지하 고 있다.「군형법」제92조에 대한 해석상의 이견이 있으나 만약 위 조항이 합의에 의한 이성간 성행위는 형사처벌 대상으로 보지 않으면서 동성간 성 행위만 형사처벌 한다면 이는 특정 성적 지향을 이유로 한 평등권 침해의 차별행위에 해당한다. 또한 일반인의 합의에 의한 남성 간 성행위는 인정하 면서「군형법」의 피적용자인 군인들의 행위만 처벌대상이 된다면, 휴가를 나온 군인이 민간인과 합의에 의한 성행위를 했을 시 군인은 처벌되고 민 간인은 처벌되지 않는 결과를 낳게 되는바, 이는 동성애자 군인의 평등권 및 성적자기결정권을 침해하는 것이다. 7 - 7 - 다) 사생활의 비밀과 자유 「헌법」제17조는 “모든 국민은 사생활의 비밀과 자유를 침해받지 아니한다”고 하여 사생활의 비밀과 자유의 불가침성에 대하여 규정하고 있 다. 물론 군인은 공동생활을 해야 한다는 특성과 수행해야 하는 업무의 성 격 등으로 인하여 사생활의 비밀과 자유가 일정 정도 제한될 수는 있겠으 나 그렇다 하더라도 그 제한에 있어서는 휴가나 외박, 직업 군인의 업무 외 시간 등 에 대한 고려가 있어야 할 것이다. 그러나 위 조항은 군인이면, 휴가나 외박을 나와서의 행위, 다른 사람의 눈에 띄지 않는 은밀한 장소에서의 행위, 심지어는 민간인인 동성애 자와의 행위조차 처벌이 가능하도록 규정되어 있는 바 이는 군인이라는 이 유만으로 모든 시간과 장소에서의 사생활의 비밀과 자유를 침해하는 것이 다. 2) 기본권 제한의 정당성 : 과잉금지원칙 위배 여부 「헌법」제37조 제2항은 국민의 자유와 권리는 국가안전보장, 질서유 지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있 으며 그 경우에도 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해할 수 없다고 규정 함으로써 국민의 기본권을 제한하는 경우 준수하여야 할 기본원칙을 천명 하고 있다. 국가방위를 위하여 존재하는 군은 민간인에 비하여 보다 많은 기본 권의 제한이 있을 수 있으나 그러한 경우라 하더라도 위와 같은 기본 원칙 에 부합해야만 기본권 제한의 정당성과 합리성을 인정받을 수 있을 것이다. 특히 어떤 행위를 범죄로 규정하고 이를 처벌할 것인가 하는 문제는 개인 의 인권에 중대한 제한을 가져오므로 형벌의 도입은 심각한 사회적 위해행 8 - 8 - 위에 대하여 법익을 보호하기 위한 다른 제재수단이 없는 경우로 한정해야 하고 그 처벌범위는 행위자의 책임에 상응해야 할 것이며, 형벌은 형법의 임무를 실현하는 데 실효성 있는 한도 안에서 과해져야 할 것이다. 가) 목적의 정당성 국방부는「군형법」제92조의 입법목적이 "군대의 성적 건강을 유 지" 하기 위함이고 주된 보호법익이 "개인의 성적 자유"가 아니라 "군이라는 공동사회의 건전한 생활과 군기"라고 한다. 그러나 상호 합의하에 은밀하게 부대외의 장소에서 이루어지는 동성간 행위가 군의 건전한 생활과 군기라 는 보호법익에 어떠한 위해를 가한다고 볼 수 없고, 상호 합의에 의한 동성 간 성적 행위를 형사 처벌하는 것이 군이라는 공동사회의 건전한 생활과 군기를 위해 반드시 필요하다고 보기도 어렵다. 나) 수단의 적절성 설사 동 조항의 입법목적을 인정한다 하더라도 입법목적의 실현을 위하여 과연 형사 처벌만이 적절한 수단인지 의문이다.「군형법」제92조의 적용 대상 행위는「형법」이나「성폭력범죄의 처벌 및 피해자 보호등에 관 한 법률」에 의해 처벌이 가능하고, 군대 내 성폭력은 2009년「군형법」개 정으로 신설된 강간과 강제추행, 준강간 및 준강제추행죄로 처벌이 가능하 여 동 조항은 그 실효성을 상실하고 있다. 또한 군인 동성애자의 성행위를 형사처벌 한다면 이는 필연적으로 해당 군인의 의사와 상관없이 동성애자임이 외부로 알려지게 되는 결과를 초래하는 바 이는 사적이고 은밀한 성적 지향이 외부에 노출되는 중대한 기본권 침해라 할 것이다. 9 - 9 - 다) 침해의 최소성 입법목적이 정당하다 할지라도 기본권의 제한은 필요최소한도로 이루어져야 할 것이다.「군인사법」제56조 제2호는 "직무의 내외를 불문하 고 품위를 손상하는 행위를 한 때" 징계처분을 하도록 규정하고 있고, 이에 따라「군인 징계령 시행규칙」[별표2]는 품위유지의무 위반 행위 중 성폭력 에 대하여 비행의 정도가 중한 경우 "강등에서부터 영창"까지, 비행의 정도 가 가벼운 경우 "휴가제한에서 근신"까지를 징계양정기준으로 제시하고 있 으며 실제 이성 군인간의 성적 언동이 문제되는 경우 징계처벌로 규율하고 있다. 그렇다면 동성 간의 비강제적인 추행 또한「군인 징계령 시행규 칙」에 따라 처리할 수 있음에도 불구하고 합의에 의한 행위까지 징역형만 을 적용하도록 하는 것은 필요한 정도를 넘어선 과도한 처벌이라 할 것이 다. 라) 법익의 균형성 이와 같이「군형법」제92조는 그에 의해 달성하려는 군의 건전한 생활 및 군기확립이라는 공익은 확신할 수 없는 반면 징집에 의해 군 복무 를 하는 군인이 합의에 의한 성행위를 하는 것까지 징역형으로 처벌하도록 하고 있는 바 이는 성적 자기결정권 및 사생활의 비밀과 자유에 대한 침해 정도가 매우 커서 법익 균형성의 원칙에 반한다 할 것이다. 마) 소결 따라서「군형법」제92조가 강제에 의하지 않은 동성간의 추행행위 10 - 10 - 를 금지하고 이에 대하여 징역형을 부과하는 것은 동 조항의 입법목적을 달성함에 필요한 정도를 넘어선 것으로 기본권제한의 과잉금지 원칙에 반 하여 헌법에 위배된다 할 것이다. 다. 죄형법정주의 원칙 위배 여부 「헌법」제12조 제1항 제2문 후단은 “법률과 적법한 절차에 의하지 아니하고는 처벌?보안처분 또는 강제노역을 받지 아니한다”라고 하고, 제 13조 제1항 전단은 “모든 국민은 행위시의 법률에 의하여 범죄를 구성하지 아니하는 행위로 소추되지 아니한다”고 하여 범죄와 형벌은 법률로써 정해 져야 한다는 죄형법정주의의 원칙을 규정하고 있다. 이는 법률의 의미내용 이 불확실하면 법적 안정성과 예측가능성을 확보할 수 없고 법집행 당국에 게 법해석과 집행에 대한 과도한 재량권을 부여하게 되므로, 법률은 그 의 미내용으로부터 무엇이 금지되는 행위이고 무엇이 허용되는 행위인지를 국 민이 알 수 있도록 명확하게 규정되어야 한다는 것이다. 「군형법」제92조는 그 자체 규정만으로는 남성간의 추행만이 대상 인지 여성간 또는 이성간 추행도 대상에 해당하는지 불분명하며, 행위자들 의 관계 및 행위가 이루어지는 장소, 그리고 어떤 행위가 법 조항의 대상이 되는 행위에 해당하는지도 불명확하다. 대법원(2008. 5. 29. 선고2008도2222) 은 위와 같은 행위가 "공동생활이나 군기에 미치는 영향"을 고려하여 추행 에 해당하는지를 결정해야 한다고 판시하였는데 이 또한 매우 추상적인 개 념이어서 이의 적용과 해석 또한 명확하지 않다 할 것이다. 국방부는 2007년에 실시한「병영내 동성애자 관리정책에 대한 연 구」에서「군형법」제92조의 입법목적이 “군대라는 공동사회의 건전성 유 11 - 11 - 지와 군기강의 확립을 위하여 변태적 성행위를 금지하는 것으로서 남군과 남군, 여군과 여군 사이의 동성애 또는 수간과 같은 변태적 성적 행위를 의 미한다”고 하여 이성간의 성행위는 금지대상에 포함시키지 않았으며, 적용 범위에 대하여 “「군형법」피적용자 상호간의 행위라 할지라도 병영 내에 서의 행위에 대하여만 적용하며, 병영 밖에서의 행위에는 적용하지 않는다” 고 해석하였다. 그러나 국방부는 헌법재판소에 제출한 의견서에서 이성간의 합의된 성행위라 할지라도 정상적인 행위가 아니면 처벌이 가능하고, 병영 밖에서의 행위 또한 금지 대상이라고 밝혔는바 국방부 안에서조차 위 조항 에 대한 상이한 해석이 존재하는 것은「군형법」제92조의 불명확성을 단적 으로 보여주는 것이다. 그렇다면「군형법」제92조의 불명확성은 법원의 보충적인 해석이 있 다하더라도 근본적으로 해소되기 어려울 정도라고 판단되는바, 어떠한 성행 위가 군기확립에 영향을 미치는 것인지 합리적인 기준을 도출하기 어렵고, 정상과 비정상을 구분하는 것은 동성애에 대한 편견에 기초한 것으로 합리 적 해석기준으로 용인되기 어려우며, 국민의 입장에서는 무슨 행위가 처벌 되는지 예측하기 어려워 명확성의 원칙을 충족하였다고 보기 어렵다. 3. 결론 위와 같은 이유로「국가인권위원회법」제28조의 규정에 따라 주문과 같 이 의견을 제출한다.