노동조합 및 노동관계조정법에 대한 의견표명

Ⅰ. 의견표명의 배경 임금소득을 통해 삶을 영위하는 근로자에게 있어 단결권을 비롯한 노동3권은 생존과 직결된다. 소유권의 절대 보장과 계약자유의 원칙을 골자로 하는 근대 사법원칙 하에서 근로자 개인은 사용자와의 관계에 서 결코 평등한 존재로서 자신의 권리를 스스로 지킬 수 없었다. 이런 자각 아래 19세기 이래 근로자들은 투쟁을 거듭하였고, 그 결과 근로 자의 단결권, 단체교섭권 및 단체행동권을 국가의 최고법인 헌법에 규 정해 기본권으로 보장받기에 이르렀다. 이 과정에서 일반 민사법의 고용계약과 다른 새로운 법체계인 노동 법이 탄생되었는바, 이는 근로자 개인적 차원에서 노동조합이라는 단 체적 차원으로 교섭력을 극대화하는 방법으로 근로자의 노동조건 개선 을 도모하는 법체계이다. 이와 같이 현대적 노사관계에서 노동조합을 통한 단결권의 확보와 그 활동은 노동조건의 개선을 위해 필수적이며 그것은 헌법을 비롯한 노동법 체계에 의해 보장되고 있다. 그럼에도 한국의 노사관계 현실은 이러한 권리 보장이 제대로 지켜지지 않는 가운데 극심한 노사대립 상 황이 노정되어 왔다. 실질적으로 근로자임에도 많은 근로자들이 노동 조합을 만들 수 없었고, 실질적으로 근로자를 지배하는 사용자임에도 4 자신들이 사용자가 아니라면서 근로자들의 집단적인 교섭권을 거부해 왔다. 뿐만 아니라 사용자들은 근로자들의 단체행동을 쟁의행위로 인정하 지 않고, 노동조합과 근로자 개인을 상대로 거액의 손해배상을 청구하 는 일도 비일비재하게 행하였다. 이로 말미암아 근로자들의 단체행동 권은 힘을 발휘하지 못하고 종이 위의 권리로 전락하기도 한다. 근로 자들은 사용자의 수백, 수천억 원대의 손해배상청구소송에 따른 압박 으로 백기투항할 수밖에 없는 경우가 생겨나고 있다. 사용자에 의한 거액의 손해배상청구소송과 가압류 관행은 헌법상 보 장된 노동3권을 위축시키고 노동조합 존립 자체를 위태롭게 할 수 있 다. 또한 그것은 근로자와 그 가족에게 심각한 경제적 고통을 주어 생 존권을 위협하는 외에, 가족의 해체와 정신적 우울로 인한 자살 등으 로 이어져 비극적인 사회문제를 일으키고 있다. 이런 상황에 대응하기 위해 현재 제21대 국회에는 「노동조합 및 노 동관계조정법(이하 “노동조합법”이라 한다) 일부개정법률안」이 다수 계 류 중인바, 국가인권위원회(이하 “인권위”라고 한다)는 이런 법률안의 제안을 적극 환영하고, 그 조속한 입법화를 위해 「국가인권위원회법」 제19조 제1호에 따라 의견을 표명하기로 결정하였다. Ⅱ. 판단 및 참고 기준 본 의견표명을 함에 있어 인권위는 헌법 제10조, 제32조, 제33조, 제 5 119조 제2항, 유엔 「세계인권선언」 제22조, 제23조, 제24조, 유엔 「경제 적ㆍ사회적 및 문화적 권리에 관한 국제규약」 제8조, 국제노동기구 (International Labour Organization, 이하 “ILO”라고 한다) 제87호 「결 사의 자유와 단결권의 보호에 관한 협약」(1948), 제98호 「단결권과 단 체교섭권의 원칙 적용에 관한 협약」(1949)을 판단기준으로 하였고, ILO의 「결사의 자유위원회 제320차 보고서」 및 「한국정부에 대한 권고」(2006), 「결사의 자유위원회 제355차 보고서」 및 「한국정부에 대 한 권고」(2009), 「결사의 자유위원회 제382차 보고서」 및 「한국정부에 대한 권고」(2017), 「더 나은 미래를 위한 일」 보고서 및 「ILO 100주년 선언문」(2019), 유엔 경제적.사회적 및 문화적 권리 위원회의 사회권 규약 이행에 관한 대한민국 제4차 정기보고서에 대한 최종견해(2017. 10.), 인권위의 "쌍용자동차 노동조합 등에 대한 국가의 손해배상청구소 송 관련 대법원 의견제출"(2019. 11. 11.), "특수형태근로종사자 보호방안 에 관한 의견표명"(2007. 9. 17.), "특수형태근로종사자의 노동기본권 보 호를 위한 권고 및 의견표명"(2017. 4. 6.), "「플랫폼종사자 보호 및 지원 등에 관한 법률안」에 대한 의견표명"(2021. 11. 22.), "사내하도급근로자 노동인권개선을 위한 법령 및 정책권고"(2009. 9. 3.), "간접고용근로자 노동인권 개선 권고"(2019. 8. 30.), "부당노동행위 제도개선 권고 및 의 견표명"(2022. 5. 4.)을 참고기준으로 하였다. Ⅲ. 판단 1. 쟁의행위의 적법성 확대 국제사회는 ILO 협약 등 국제인권기준 및 주요 외국 입법례에 비추 6 어, 대한민국에서 이른바 합법쟁의를 하는 것이 매우 어렵다는 점을 오랜 기간 지적해 왔다. 평화적인 단순 노무제공 거부 형태의 파업도 한국에서는 불법쟁의로 간주되어 노동조합이나 조합원들이 법적 책임 을 부담하는 경우가 많다. 선진 외국에서는 위와 같은 형태의 파업에 대하여 불법성 시비가 거의 일어나지 않는데, 우리나라에서 파업의 불 법성 시비가 계속되는 것은, 근로자의 단결권을 비롯해 단체교섭권 및 단체행동권이 지나치게 제한되고 있다는 점을 말해 준다. 이는 대한민 국 정부가 가입한 각종의 국제인권조약의 기준에 부합하지 않는 것으 로서 시급히 개선할 필요가 있다. 이런 문제를 개선하기 위해서는 노 동쟁의의 당사자인 근로자 및 사용자 개념과 노동쟁의의 개념 정의를 개선함으로써, 쟁의행위의 정당성 범위를 현행보다 넓힐 필요가 있다. 가. "근로자 개념 정의"의 개선 우리나라가 2021. 4. 20. 비준함으로써 국내법과 같은 효력을 갖는 ILO 제87호 「결사의 자유 및 단결권 보호에 관한 협약」과 제98호 「단 결권 및 단체교섭권 원칙의 적용에 관한 협약」은 권리의 향유 주체를 “노무제공자(worker)“로 규정하고 있는데, 여기에는 고용관계에 의한 근로자(employee)만이 아닌 개인사업자 외양을 띠지만 타인의 사업을 위하여 노무를 제공하고 보수를 받아 생활하는 특수형태근로종사자와 협의의 플랫폼종사자 등(self-employed worker)이 포함된다. 그간 ILO 결사의 자유위원회는 일관되게 “결사의 자유 원칙에 의 한 권리를 보장받는 사람의 범위는 고용관계의 존재 여부(the existence of an employment relationship)에 따라 결정되지 않는다. 농업을 비롯 한 대부분의 자영인(self-employed), 자유직업종사자들(liberal professions) 7 역시 단결권이 있다”고 하였으며, 2011년과 2012년 대한민국 정부에 화물차주 등 특수형태근로종사자의 노동3권을 보장하라고 권고한 바 있다. 「근로기준법」과 「노동조합법」은 입법목적이 다르고, 개별적 근로 관계를 규율하는 「근로기준법」과 달리, 「노동조합법」은 노동3권 보장 을 통한 집단적 노사관계를 규율 대상으로 한다. 따라서 양 법률에서 말하는 근로자의 개념은 동일할 필요가 없다. 법원도 오랜 기간 개별 적 근로관계에 비해 집단적 노사관계에서의 근로자 범위를 더 넓게 해 석해왔다(대법원 1993. 5. 25. 선고 90누1731 판결, 대법원 2014. 2. 13. 선고 2011다78804 판결, 대법원 2004. 2. 27. 선고 2001두8568 판결, 대 법원 2018. 6. 15. 선고 2014두12598ㆍ2014두12607(병합) 판결 등). 디지털기술의 발전 등 경제적ㆍ사회적 환경과 노무제공 방식 변화 는 「노동조합법」상의 근로자 개념의 확대를 특별히 요구하고 있다. 근 로자(employee)보다 넓은 개념인 노무제공자(worker)에 대한 노동관계 법에 의한 보호의 필요성이 증가하고 있는 것이다. 이를 위해 “타인의 사업을 위해 노무를 제공하는 자”가 「노동조합법」의 적용을 받을 수 있도록 동법의 근로자 개념을 수정·보완하는 것이 필요한 시점이다. 물론 현재의 법률 해석을 통해서도 상당한 정도의 변화를 도모할 수는 있지만 그것만으론 짧은 시간 내에 법률을 집행하는 고용노동부 나 노동위원회 나아가 사법부의 통일적 해석을 기대할 수 없다. 따라 서 「노동조합법」상 근로자의 정의 규정을 개선함으로써 입법적으로 해 결하는 것이 바람직하다. 8 이와 관련하여 인권위는 이미 "특수형태근로종사자 보호방안에 관 한 의견표명"(2007. 9. 17.), "특수형태근로종사자의 노동기본권 보호를 위한 권고 및 의견표명"(2017. 4. 6.), "「플랫폼종사자 보호 및 지원 등에 관한 법률안」에 대한 의견표명"(2021. 11. 22.)에서 ILO 제87호 「결사의 자유 및 단결권 보호에 관한 협약」과 제98호 「단결권 및 단체교섭권 원칙의 적용에 관한 협약」에 부합하도록 노동관계법의 제.개정을 권 고한 바 있다. 나. "사용자 개념 정의"의 개선 노사분쟁 실태를 들여다보면, 원.하청관계에서 하청근로자의 실 질적인 사용자가 누구인지에 대한 법적 분쟁이 노동사건의 상당수를 차지하고 있다. 이런 분쟁은 노동위원회를 거쳐 법원의 소송으로 이어 지는 긴 과정을 거치면서, 대립과 분쟁이 장기화되는 것은 물론 과도 한 사회적 비용을 발생시키고 있다. 하청근로자의 노동조건에 관하여 원청이 실질적 지배력.영향력을 갖고 있음에도 원청은 근로계약상 사 용자가 아니라는 이유로 단체교섭을 거부함으로써 하청근로자의 노동 기본권은 사실상 무력화되고 있다. 이런 사건에서 원청이 단체교섭 상 대에서 제외된다면, 노동3권을 통한 하청근로자의 노동조건 개선은 실 질적으로 불가능하다. 2022년 대우조선해양 하청노조의 파업, 하이트진로 화물연대 파업 이 장기화로 이어진 데에는, 노동조건 결정에 있어 실질적 지배력이 있는 원청이 근로계약 당사자가 아니라는 이유로 단체교섭을 계속 거 부함으로써 원.하청 관계 간의 단체교섭을 통한 노동조건 개선이 실 9 질적으로 불가능했던 구조가 주요 원인으로 꼽힌다. 이런 이유로 인권위는 2009. 9. 3. "사내하도급근로자 노동인권개선 을 위한 법령 및 정책권고", 2019. 8. 30. "간접고용근로자 노동인권 증 진을 위한 제도개선 권고", 2022. 5. 4. "부당노동행위 제도개선 권고 및 의견표명" 등을 통해, “근로계약 체결의 당사자가 아니라 할지라도 근 로자의 노동조건이나 노동조합 활동에 관하여 실질적인 영향력이 있는 자도 사용자로 볼 수 있도록 「노동조합법」상 사용자의 정의 규정을 확 대 개정할 것”을 권고하였는바, 이번 의견표명에서 이를 다시 한번 분 명히 하고자 한다. 다. "노동쟁의 개념 정의"의 개선 노동쟁의는 일반적으로 노동관계 당사자 간의 근로조건을 둘러싼 주장의 불일치로 인하여 발생한 분쟁상태를 의미한다. 이 개념의 중요 성은 「노동조합법」상 정당한 쟁의행위로 나아갈 수 있는 전제 요건이 라는 데 있다. 문제는 현행 「노동조합법」이 노동쟁의의 대상을 "노동관 계 당사자 간의 임금.근로시간.복지.해고 기타 대우 등 노동조건의 결정"에 대한 것으로 한정한다는 것이다. 이렇다 보니 법원 등은 노동쟁의를 임금 등 노동조건의 결정을 둘 러싼 노사분쟁으로 매우 좁게 해석하고 있어, 노동조건의 변경을 수반 하는 구조조정 등 경영사항에 관한 것이거나, 공기업 민영화 등 정부 정책에 반대하는 경우에는 정당한 쟁의행위로 인정받기 힘들다. 노동 쟁의 개념의 폭이 좁다 보니 출발단계부터 쟁의행위가 불법쟁의로 재 단되어 노동관계 당사자 간의 교섭은 사실상 불가능한 경우가 많다. 10 즉, 대법원은 쟁의행위가 정당성을 인정받기 위해서는 주체.목 적.절차.수단의 정당성이 인정되어야 한다고 하면서, 이 중 목적의 정당성을 “단체교섭과 관련하여 노동조건의 유지, 개선 등을 목적으로 하는 것이어야 한다”(대법원 2011. 3. 24. 선고 2009다29366 판결 등)고 보고, “정리해고나 사업조직의 통폐합 등 기업의 구조조정 실시 여부 는 경영주체의 고도의 경영상 결단에 속하는 사항으로서 이는 원칙적 으로 단체교섭 대상이 될 수 없고, 비록 그로 인하여 근로자들의 지위 나 노동조건의 변경이 필연적으로 수반된다고 하더라도 그 쟁의행위는 목적의 정당성을 인정할 수 없다”(대법원 2002. 2. 26. 선고 99도5380 판결 등)고 하여 정당한 쟁의행위의 목적의 범위를 매우 협소하게 해 석해오고 있다. 그러나 이와 같은 상황은 이미 국제기구로부터 수회에 걸쳐 큰 문 제로 지적된 바 있다. 대표적으로 ILO 결사의 자유위원회는 2006년과 2017년 대한민국 정부에 대하여 정당한 쟁의행위(파업) 목적에 대한 현 재의 좁은 해석을 개선하도록 권고한 바 있다. 동 위원회는 파업권은 단체협약 체결을 통해 해결될 수 있는 노동분쟁으로만 제한해서는 안 되고, 근로자들이 자신의 이익에 영향을 주는 경제적.사회적 사항에 관하여 더 넓은 맥락에서 표현할 수 있어야 한다고 했고(344th Report, Case No. 2486, para. 1208, Case No. 2509, para. 1245; 346th Report, Case No. 2473, para. 1543; 355th Report, Case No. 2602, para. 668; 362nd Report, Case No. 2814, para. 443; 363rd Report, Case No. 1865, para. 118; 367th Report, Case No. 2814, para. 354; 372nd Report, Case No. 3011, para. 648; 374th Report, Case No. 3050, para. 468; and 376th Report, Case No. 3011, para. 151.), 또한 그것은 근로자의 직접적인 관심 사항인 기업 11 이 직면한 문제에 대한 해결책을 모색하는 사항에 대해서도 행할 수 있어야 한다고 했으며(344th Report, Case No. 2496, para. 407; 353rd Report, Case No. 2619, para. 573; 355th Report, Case No. 2602, para. 668; 357th Report, Case No. 2698, para. 224; 371st Report, Case No. 2963, para. 236, Case No. 2988, para. 852; and 378th Report, Case No. 3111, para. 712.), 나아가 원청 회사에 대한 단체교섭을 위한 승인을 요구하는 것도 불법파업이 아니라고(350th Report, Case No. 2602, para. 681.)한 바 있다. 이와 같이 현재의 법률이나 그것에 터 잡은 법원의 입장은 오늘날 대부분의 국가에서 노동쟁의로 인정되고 있는 기업의 구조조정에 관련 된 노사분쟁을 노동쟁의로 보지 않음으로써 불법쟁의의 폭을 확대하고 있다. 우리나라의 경우 1990년대 후반 외환위기를 비롯하여 2008년 금 융위기 등이 있었고 이러한 경제위기와 불확실성으로 인한 구조조정의 위협은 전 산업에 걸쳐 발생하고 있는바, 정리해고나 사업조직의 통폐 합 등 기업의 구조조정 실시 여부는 고용상 불안정성과 근로자 지위 및 노동조건의 변경을 필연적으로 수반하는 노동조건에 관한 중요한 사항이라 할 것이다. 더욱이 우리나라는 공기업이 국가경제에서 차지하는 비중이 클 뿐 만 아니라 공공부문 노조조직률이 민간부문보다 상대적으로 높다는 점 을 고려하였을 때, 공기업 민영화 등 정부 추진 정책 등은 해당 부문 에 종사하는 근로자들에게 직.간접적으로 큰 영향을 미치는 중요한 노동조건에 관한 사항이다. 따라서 구조조정으로 인한 해고와 같은 문제는 노동조합을 통한 12 집단적 힘으로 근로자들 스스로 자신을 보호할 실익이 절실한 문제라 할 것이므로 노동쟁의 대상에 포함될 필요가 있다. 나아가 현행 규정이 노동쟁의 대상을 노동조건의 "결정"에 관한 것 으로 한정하고 있는 것도 문제이다. 헌법은 노동3권의 목적을 "노동조 건의 향상"으로 명시하고 있고(제33조 제1항), 「노동조합법」은 “노동조 건의 유지ㆍ개선과 근로자의 경제적ㆍ사회적 지위의 향상”을 입법목적 으로 하고(제1조) 있음에도, 이를 구체화하는 법률이 단지 "노동조건의 결정"으로 노동쟁의 대상을 한정하는 것은 자칫 노동조합 활동의 여지 를 축소시킬 가능성이 있으므로, "결정" 부분을 삭제하는 것이 바람직 하다. 이상과 같이 현재의 협소한 노동쟁의 개념은 불법쟁의를 양산하는 근본 원인으로 작용하므로 헌법상의 노동3권을 보장하고 노동현실을 반영하기 위해서는, 제33조 제1항의 “노동조건의 향상”과 「노동조합법」 의 목적인 “노동조건의 유지ㆍ개선과 근로자의 경제적ㆍ사회적 지위의 향상”을 위한다는 제1조 규정에 부합하도록 개정하는 것이 바람직하 다. 이를 위해, “근로자의 경제적.사회적 지위의 향상에 관한 사항”과 “노동조건의 변경을 수반하는 구조조정 등 경영사항”을 노동쟁의의 정 의 규정에 구체적으로 명시할 필요가 있다. 2. 쟁의행위로 인한 손해배상.가압류 제한 가. 손해배상.가압류가 근로자 건강과 생존권에 미치는 영향 시민사회단체 등의 자료에 따르면, 2020. 11. 현재 20여 개 이상 노동조합과 조합원에게 사용자 측이 청구한 손해배상 청구액은 약 658 13 억 원에 이르고 있으며, 소송기간도 상당수의 사건이 10년 이상 혹은 5년 이상이 되고 있다. 오랜 기간 가압류와 소송으로 인한 금전적 압 박은 노동조합과 근로자 개인에게 심각한 고통을 주고 있음은 주지의 사실이다. 2003년 1월 두산중공업 근로자 故배달호씨는 ”6개월 이상 급여받 은 적이 없고 이틀 후 급여받는 날이지만 나에게 들어오는 돈은 없을 것이다”라는 유서를 남기고 분신했고, 같은 해 한진중공업 근로자 故 김주익씨는 구조조정 반대 파업에 대하여 회사가 조합원 110명에게 제 기한 거액의 손배가압류 철회를 요구하며 장기간 고공크레인 농성 중 자살했다. 2009년 정리해고 반대 파업을 한 쌍용자동차노조 해고근로 자들에 대한 손해배상.가압류 이후 근로자와 그 가족 30명이 스스로 목숨을 끊어 사회적 충격과 파장을 남겼다. 손해배상청구소송과 가압류의 대상 범위는 노동조합의 조합재산에 한정되지 않고 있으며, 개별 근로자들의 임금, 퇴직금은 물론 선산(先 山), 자동차, 전세금, 부동산, 사용 중인 집안 가전제품.가구 등도 그 대상이 되고 있다. 또한, 가족과 친지, 지인 등 신원보증인에게까지 가 압류와 손해배상청구소송이 제기됨으로써 전방위적으로 근로자들에게 장기간 경제적 압박과 심리적 고통을 가하고 있다. 실제로 정리해고 이후 쌍용자동차 해고근로자 실태에 대한 연구결과(2019년)에 따르면, 연소득 2천만 원 이하 가구 비중이 2015년 71.2%, 국민연금 및 건강보 험 등 사회보험료 미납 비율이 국민연금 82%, 건강보험 67.6%로 조사 된 것만 보아도 쌍용자동차 해고근로자들의 경제적 고통이 어떠했는지 짐작할 수 있다. 14 또한 이러한 해고근로자들의 우울 증상은 일반 근로자들에 비해 약 10~11배 정도 높은 것으로 나타났고, 외상후 스트레스 장애 (Post-traumatic stress disorder: PTSD, 뇌신경정신질환으로 심각한 외상을 겪은 후에 나타나는 우울증, 불안장애, 공황장애 등) 유병률 또한 일반인에 비해 높게 나타났으며, 그 외에도 구직과정에서의 차별, 불안감, 스트 레스, 소외감 등으로 사회에서 스스로 격리되는 경우도 적지 않은 것 으로 확인되고 있다. 나. 헌법상 노동3권 행사에 대한 손해배상.가압류 제한 「노동조합법」 제3조는 “사용자가 이 법에 의한 단체교섭 또는 쟁 의행위로 인하여 손해를 입은 경우 노동조합 또는 근로자에 대하여 그 배상을 청구할 수 없다”고 규정하고 있다. 문제는 이 규정이 헌법상 노동3권을 보장하기 위한 조항이지만 오히려 쟁의행위로 인한 손해배 상.가압류의 근거가 되고 있는 것이 현실이다. 사용자는 "이 법에 의 하지 않은" 쟁의행위에 대해선 그 손해배상을 청구할 수 있다고 해석 해왔고 그것에 대해 법원이 손을 들어주었기 때문이다. 그러나 헌법상 노동3권은 법률이 없더라도 헌법 규정만으로 직접 법규범으로서 효력을 발휘할 수 있는 구체적 권리라는 점에 비추어, 손해 배상 청구가 제한되는 것은 "이 법에 의한", 즉 「노동조합법」에 의한 노동쟁의로 한정할 것이 아니라 "헌법에 의한 노동쟁의"로 보아야 한다. 또한 손해배상청구를 제한하는 대상을 현행법은 "단체교섭 또는 쟁의행위"에만 국한하고 있으나, "헌법에 의한 노동3권의 행사로 인하 여 발생한 손해"에 대해서 그 배상을 청구할 수 없다고 보아야 할 것 15 이다. 따라서 현행 「노동조합법」 제3조의 “이 법에 의한 단체교섭 또는 쟁의행위”는 손해배상 청구를 제한하는 입법자의 제정 취지와 노동3권 의 헌법적 의미를 고려하여 실질화할 필요가 있다. 헌법 제33조에 따 른 노동3권은 「노동조합법」 제정으로 비로소 인정되는 권리가 아니라 할 것이므로, 「노동조합법」상 민사상 면책의 범위를 “이 법에 의한”으 로 한정할 이유가 없고, “이 법에 의한”이란 한정적 문구로 인하여 발 생하고 있는 논란을 불식시키기 위해서 "헌법이 보장하고 있는 권리의 행사로 인하여 손해를 입은 경우"에 노동조합 또는 근로자에 대하여 그 배상을 청구할 수 없음을 명확히 하는 내용으로 개정하는 것이 바 람직하다. 다. 근로자 개인과 신원보증인에 대한 손해배상.가압류 제한 쟁의행위는 노동조합이라는 단체의 집단적 의사결정에 따라 이루 어지는 하나의 행위로서, 노동조합이 주도하고 그 계획에 따른 경우, 노동조합 임원을 비롯한 개별 조합원의 쟁의행위는 다수결의 원리에 의하여 형성된 단체의사에 따른 것인바, 근로자 개인에게 행위의 책임 을 묻는 것은 타당하지 않다. 이에 대한 책임은 노동조합이 부담하도 록 함으로써 개별 근로자를 보호할 필요가 있다. 쟁의행위로 인해 손해가 발생하였을 때 그 책임을 민사법의 일반 적인 원칙인 불법행위책임론으로 해결하는 것은 노동쟁의의 법리에 비 추어 적절하지 않다. 원래 노동법상 쟁의행위는 단결권의 결과로서 만 들어지는 노동조합에 의한 행위를 의미하는 것이지 개별 조합원의 행 16 위를 의미하는 것이 아니다. 따라서 불법쟁의가 있다면 그 책임 귀속 은 단체인 노동조합에게 되어야 하고, 그 구성원인 개별 조합원(자연 인)에게 귀속되는 것은 아니라고 보아야 한다. 만일 개별 자연인을 쟁 의행위의 책임 주체라고 보면 단체를 만들어 사용자와 대등한 관계를 만들려는 노동법의 목적은 달성되기 어렵다. 「노동조합법」 제37조 제2 항이 “조합원은 노동조합에 의하여 주도되지 아니한 쟁의행위를 하여 서는 아니 된다.”라고 규정하고 있는 것도 바로 이러한 쟁의행위의 노 동조합 책임 주체성을 전제로 한 것이라고 해석할 수 있고, 쟁의행위 개시에 대한 찬반투표를 규정한 「노동조합법」 제41조 제1항도 조합원 의 개별 행위들이 하나의 단체의 행위로 전환되기 위한 절차적 요건으 로 이해할 수 있다. 그렇기 때문에 노동조합의 통제에서 일탈한 개별 근로자의 폭력이 나 파괴 등 위법행위로 인해 발생한 직접 손해에 대하여는 해당 근로 자에 대해 불법행위의 책임을 물을 수 있고 과도하지 않다. ILO 결사 의 자유위원회도 파업 중 사람이나 재산에 대한 폭력 기타 일반 형법 위반이 발생하였을 때에는 해당 법령에 근거하여 처벌할 수 있다(353rd Report, Case No. 1865, para. 716)고 하였는바, 같은 취지라고 할 수 있 다. 한편, 쟁의행위 과정에서 일부 조합원에 의하여 폭력이나 파괴 등 의 행위에 이르렀다고 하더라도 쟁의행위 전체가 정당성을 상실하는 것은 아니라 할 것이다. 개별적인 폭력.파괴 등 불법행위에 대해서는 쟁의행위와 구별하여 별도의 법적 책임을 지울 수 있지만, 그로 인해 노동조합의 쟁의행위 전체를 불법쟁의로 보는 것은 헌법상의 노동3권 17 을 본질적으로 제한하는 과잉해석이다. 또한 쟁의행위 과정에서 일부 불법행위가 발생하는 경우, 이에 대 하여는 위에서 본대로 행위자의 개인책임이 인정되지만 그 손해는 불 법행위 그 자체로부터 직접 발생하는 손해에 한정된다고 할 것이다. 만일 그 손해를 순수한 부작위로서의 파업으로 인하여 발생하는 손해 까지 확대한다면 헌법적 승인에 의해 처음부터 손해배상책임에서 제외 되어 있는 부분까지를 손해로 보아 배상하라는 것으로 자기책임 원칙 에도 반한다. 나아가, 노사관계의 직접 당사자가 아닌 신원보증인에 대하여 쟁 의행위 등으로 인하여 발생한 손해에 대하여 배상을 청구하거나 가압 류를 신청할 수 없도록 할 필요가 있다. 「신원보증법」에 따른 신원보 증계약이란 근로자가 업무를 수행하는 과정에서 그에게 책임있는 사유 로 사용자에게 손해를 입힌 경우 그 손해를 배상하기로 제3자가 약정 하는 계약을 의미하는바, 여기에서 파업 등 쟁의행위로 인한 손해는 배상 대상에 포함하지 않는다는 입법적 조치가 필요하다. 만일 신원보 증인에게까지 쟁의행위에 따른 손해배상을 청구할 수 있다면 신원보증 제도가 실질적으로 노동조합 활동을 탄압하는 수단으로 악용될 가능성 이 크고, 신원보증계약은 친분관계와 인정에 의한 관행에 따라 이뤄지 는 것이 통상적인바, 일반적인 근로자의 업무와 관련한 손해를 넘어 쟁의행위로 인한 손해까지 신원보증인에게 책임을 지우는 것은 매우 가혹하기 때문이다. 따라서 쟁의행위 등으로 인한 손해에 대하여 신원 보증인에 대한 손해배상.가압류를 금지하는 규정을 마련하는 것이 필 요하다. 18 라. 손해배상액의 경감 및 노동3권 침해 목적 소송의 각하 쟁의행위의 원인이나 불법행위의 귀책사유가 사용자에게 일정 부 분 인정되는 경우 이로 인해 발생한 손해에 대한 책임은 과실상계의 원칙상 사용자에게 부담시킬 필요가 있다. 즉, 쟁의행위 유발에 대한 사용자의 과실이나 손해 확대의 원인 제공 유무, 손해를 방지하기 위 한 사용자의 조치 유무, 각 당사자가 손해의 발생 및 확대에 실질적으 로 기여한 정도, 배상의무자의 경제적인 처지 등을 반영할 필요가 있 다. 또한 시장 상황이나 사업의 규모 등에 따른 위험부담은 본래 경영 자가 부담하는 것이므로, 쟁의행위가 정당하지 않음을 이유로 이를 전 부 노동조합에게 책임 지우는 것은 형평의 원칙에 부합하지 않는다 할 것이다. 즉 위법한 쟁의행위의 귀책사유가 사용자에게도 일정 부분 인 정된다면, 이로 인해 발생한 손해에 대한 책임도 사용자가 분담하는 것이 타당하다. 물론 노동사건의 손해배상청구소송에서 배상액을 경감하는 것은 「민법」 제765조에 의해서도 일정 부분 가능하나 그것은 손해가 고의 또는 중대한 과실에 의하지 않은 경우로 제한되어 있기 때문에 노동사 건의 손해배상청구소송에서 배상액을 경감시키는 제도로는 한계가 있 다. 이에 「민법」 제765조에 대한 특별법적 성격의 손해배상액 경감 제 도를 따로 만드는 것이 바람직하다. 즉, 법원은 사용자의 과실이나 부 당노동행위가 쟁의행위에 원인을 제공하였거나, 손해를 방지하기 위한 사용자의 조치 유무, 각 당사자가 손해의 발생 및 확대에 실질적으로 19 기여한 정도, 배상의무자의 경제 상태나 생계에 미치는 영향 등을 참 작하여 손해배상액을 경감할 수 있도록 「노동조합법」에 규정을 마련하 는 것이 필요하다. 아울러, 그간 손해배상청구라는 외견을 내세워 노조 탈퇴 유도 등 실질적으로 사용자의 부당노동행위 목적으로 제기되었던 여러 소송 사 례들을 감안할 때, 남용적 손해배상청구에는 특단의 결정을 할 수 있 는 제도도 필요하다. 이와 관련하여 미국의 30개 이상 주에서 이미 시 행 중에 있는 「반봉쇄소송법」(Anti-SLAPP law)은 국민의 기본권을 위 축시킬 목적으로 제기된 "전략적 봉쇄소송"(Strategic Lawsuit Against Public Participation; SLAPP)에 대응하기 위하여, 소송의 초기 단계에 서 피고 측에게 "소 각하신청"을 하도록 하고 원고측이 승소가능성을 입증하지 못하면 소송을 조기에 각하하도록 규정하고 있는바, 우리에 게 시사하는 바가 크다. 우리나라 노사관계에서도 사용자가 쟁의행위 등에 대하여 제기한 손해배상청구소송 및 가압류가 경제적 열위에 있는 근로자에게 괴롭힘 등 유.무형의 불이익을 주거나 노동조합 탈퇴 등 헌법상 노동3권을 침해하고 위축시킬 목적으로 사용되는 경우, 법원이 직권 또는 당사자 신청에 따라 각하할 수 있도록 「노동조합법」에 규정을 마련하는 것이 바람직하다. 3. 소결 이상에서 살펴본 바와 같이, 우리나라의 경우 노사분쟁 과정에서의 쟁의행위가 법률적 제약으로 그 적법성을 인정받기 어려운바, 국제인 20 권기준 등에 따라 「노동조합법」 제2조에서 규정하고 있는 근로자, 사 용자, 노동쟁의의 개념 정의를 개선하여 쟁의행위의 정당성 범위를 현 행보다 넓힐 필요가 있다. 또한, 쟁의행위로 인하여 제기되는 거액의 손해배상청구소송 및 가 압류는 헌법상 보장된 노동3권을 위축시키고, 근로자와 그 가족의 생 존권 및 건강권 등을 크게 위협하고 있으므로, 「노동조합법」 제3조를 개정하여 헌법상 노동3권 행사에 대한 손해배상청구의 제한, 근로자 개인이나 신원보증인에 대한 손해배상청구 제한에 대한 내용을 포함할 필요가 있다. 아울러 법원이 쟁의행위의 원인과 경과, 배상의무자의 재정 상태 등 을 고려하여 손해배상액을 경감할 수 있도록 규정을 마련하고, 노동3 권을 위축시킬 목적으로 제기된 손해배상청구소송이나 가압류 신청을 직권 또는 당사자 신청으로 각하할 수 있는 근거 규정도 마련할 필요 가 있다. Ⅳ. 상임위원 이충상의 의견 1. 다수의견에 대부분 반대하는 배경 다수의견은 우리나라에서 근로3권의 보장이 제대로 지켜지지 않는 가운데 노사대립이 극심하다고 한다. 그러나 우리나라에서 1987년의 민주화 이후 근로3권은 괜찮게 보장 된 편이고 한국노총 산하의 노동조합들처럼 적법한 파업을 하면 노사 21 대립이 극심하지 않을 텐데 민주노총 산하의 노동조합들이 위법한 파 업을 많이 하고 극렬한 행동을 해서 노사대립이 극심한 것이다. 다수의견은 또한 우리나라에서 사용자들이 거액의 손해배상청구를 하는 일이 비일비재하여 근로자들의 단체행동권이 종이 위의 권리로 전락하기도 하고 헌법상 보장된 근로3권이 위축되고 노동조합의 존립 자체가 위태롭다고 한다. 그러나 우리나라에서 사용자들이 거액의 손해배상청구를 한 것은 거 의 다 파업이 위법한 경우였지 파업이 적법한 경우는 거의 없었으므 로, 근로자들이 적법하게 단체행동할 권리가 종이 위의 권리로 전락하 지도 않았고 헌법상 보장된 적법하게 근로3권을 행사할 권리가 위축되 지도 않았으며 적법한 파업으로 인하여 노동조합의 존립 자체가 위태 롭게 되지도 않았다. 우리나라의 노사관계를 살펴보면 다수의견처럼 노동조합의 파업권을 현재보다 확대해 주려고 할 것이 아니다. 1950년대부터 춘투(春鬪, 매 년 봄의 연례적인 파업)를 하던 일본에서는 1980년대부터 노동조합 측 이 손해배상소송에서 패소한 것 등을 이유로 파업이 현저히 감소하였 다. 반면에 우리나라에서는 1987년의 민주화 이후 파업이 현저히 증가 하였다. 그리하여 2012~2021년 우리나라의 임금근로자 1000명당 연평 균 근로손실일수가 38.5일로, 일본의 0.2일의 190배를 넘었다. 대기업 정규직의 대졸 초임이 우리나라가 일본보다 훨씬 높게 되었고, OECD 에 따르면 2020년 기준 일본 근로자의 평균연봉은 38,515달러인데 우 리나라는 41,960달러로서 우리나라가 일본보다 높다. OECD에 따르면 22 노동생산성에서 2022년 기준으로 우리나라는 OECD 38개국 중 29위에 불과하고 일본이 우리나라보다 높은데도 그렇다. 그러니 우리나라 근 로자의 임금을 높이기 위하여 근로자의 파업권을 강화하자고 할 수가 없다. 그리고 우리나라의 노동조합원 수가 2021년 말에 약 293만 명으 로 문재인 정부 5년간 약 100만 명이나 늘었다. 나아가 우리나라에서 대기업 정규직 중심의 귀족노조가 노동운동 패권을 장악하면서(노조 조직률이 근로자 300명 이상인 기업은 46.3%인데 30~99명인 기업은 1.6%에 불과함) 대기업과 중소기업간, 정규직과 비정규직간의 임금격차 가 외국보다 훨씬 커졌고 일자리 창출도 저해되고 있다. 노동 분야 최 우선 개선 과제 설문조사에 대한 답변에서 기득권 귀족노조의 잦은 파 업이 29.7%로 1위였다(여론조사업체 모노리서치의 조사결과). 반면에, 노동조합을 만들지 못한 중소기업 직원의 근로조건은 매우 열악하다. 따라서 인권위는 비정규직이거나 노동조합을 만들지 못한 중소기업의 직원이라서 파업을 하고 싶어도 할 수 없는 경제적 약자의 인권 향상 에 힘써야지, 정규직이 조직화된 노조의 파업권 대폭 확대에 힘쓸 것 이 아니다. 위와 같이 빈번한 파업 등 때문에 여러 가지로 상황이 좋지 않은데 도 만약 다수의견대로 노조의 파업권을 현재보다 대폭 확대해 주면 외 국기업의 한국에 대한 투자는 더욱 줄고 한국기업의 외국에 대한 투자 는 더욱 늘 것이다(그러지 않아도 현재 외국기업의 한국에 대한 투자 보다 한국기업의 외국에 대한 투자가 훨씬 많다). 다수의견의 개정안은 노동조합에게 핵무기를 주어서 사용자의 재래 식 무기와 싸우라는 것과 비슷하므로 노사간의 실질적 대등성 확보라 23 는 헌법과 「노동조합법」의 기본취지에서 벗어나 노동조합의 우위를 확 보해 주려는 법안이다. 근로자도 국민이고 사용자도 국민이며, 노동조 합은 선이고 사용자는 악인 것도 아니며, 노동조합은 악이고 사용자는 선인 것도 아니며, 사항에 따라 노동조합 측의 주장이 타당한 경우도 있고 사용자 측의 주장이 타당한 경우도 있지만, 이번의 노동조합 개 정안은 국민 전체에게 큰 마이너스이고 위헌요소가 많은데도 다수의견 은 노동조합을 편들고 있는 것이다. 노란봉투법 제정 운동을 펼쳐 온 시민단체 "손잡고"가 2020. 11. 30. 발행한 「2020 노동권과 손배가압류―소송기록 자료집」에 의하면 2020 년 현재의 사건(2020년에 취하되었거나 선고된 사건과 2020년보다 전 에 판결확정되었어도 집행되지 않은 사건을 포함)인 노동쟁의로 인한 손해배상 59건 중 노조가 없는 곳 1건을 제외한 58건 모두가 민주노총 사업장이었고 한국노총 사업장은 1건도 없음이 확인되었으며 위 59건 의 청구액 658억 원 중 99.6%가 민주노총 사업장이었다. 고용노동부가 2022. 8.에 발행한 자료에 의해도 2009.~2022. 8.에 불법 노동쟁의를 이 유로 제기된 손해배상소송 151건 중 127건이 종결되었는데(판결확정 61건, 소취하 51건, 화해 15건) 법원이 인용한 손해배상금액의 99.9%를 민주노총 사업장이 차지했다. 따라서 더불어민주당의 위 개정안은 "민 주노총 보호법"이라고 할 수 있다. 더불어민주당의 우군인 민주노총이 더불어민주당 당사를 점거하면서까지 더불어민주당이 2022년 말까지 이 「노동조합법」 개정안을 국회에서 통과시킬 것을 요구하였지만 국회 의 다수당인 더불어민주당은 그 요구를 들어주지 않고 2023년에 심의 를 계속하기로 하였다. 인권위의 현재의 다수파를 국회의 다수당인 더 불어민주당과 비교해 보면, 인권위의 현재의 다수파가 이렇게 사회적· 24 경제적으로 중요한 안건을 11명으로 구성된 인권위 전원위원회에 회부 하여 상당한 시간을 가지고 숙의한 후에 전원위원회에서 2023년 1월에 의결 및 표명을 하지 않고 4명으로만 구성된 인권위 상임위원회에서 2022년 말까지 의결 및 표명을 해버리는 점 등에서, 더불어민주당보다 더 서두르면서 민주노총 편을 들고 있다는 의심이 들 여지가 없지 않 다. 인권위는 근로자 편도 들지 말고 사용자 편도 들지 말고 중립적이 어야 하는데도 그렇다. 2. 쟁의행위의 적법성 확대에 관하여 가. "근로자 개념"의 확대에 대하여 다수의견은, 개인사업자 외양을 띠지만 타인의 사업을 위하여 노 무를 제공하고 보수를 받아 생활하는 특수형태 근로종사자나 플랫폼 종사자도 「노동조합법」을 적용하여 보호를 받을 수 있도록 「노동조합 법」 제2조 제1호의 근로자 정의 규정에 포함시키자고 한다. 그러나 송가인, 임영웅 같은 인기가수들도 노무를 제공하고 보수 를 받아 생활하지만, 그들은 1회의 출연에 수천만 원을 받으며 어디에 출연할지를 자신이 선택하여 근로계약이 아니라 위임계약인 출연계약 을 체결하므로 「노동조합법」을 적용하여 보호를 받아야 할 사람들이 아니며 국민의 절대다수가 그들을 근로자라고 생각하지도 않을 것이 다. 마취과 전문의도 노무를 제공하고 보수를 받아 생활하지만, 수술하 는 의사로부터 마취를 위임받은 수임인이지 근로자가 아니다. 변호사, 세무사도 수임인이지 의뢰인의 근로자가 아니다. 그런데도 다수의견에 의하면 송가인, 임영웅, 마취과 전문의, 변호사, 세무사도 근로자에 해 당하게 되어 부당하다. 따라서 “노무를 제공하고 보수를 받아 생활하 25 는 특수형태 근로종사자”를 포괄적으로 「노동조합법」 제2조 제1호의 근로자 정의 규정에 포함시킬 수 없다. “타인의 사업을 위하여 노무를 제공하고 보수를 받아 생활하는 특 수형태 근로종사자 중 그 타인에게 경제적 종속성 또는 사회적 종속성 이 있는 사람(또는 그 타인과 사용종속관계에 있는 사람)”도 근로자라 고 개념정의할 여지는 없지 않다. 그러나 노무를 제공하고 보수를 받 는 사람들의 경제적 종속성, 사회적 종속성, 사용종속성이 업종과 개인 에 따라 천차만별이고(스펙트럼이 아주 다양하고), “경제적 종속성 또 는 사회적 종속성 또는 사용종속성”을 근로자의 요건으로 추가하여 근 로자의 개념정의를 하더라도 내용이 구체적이지 않기 때문에 역시 고 용노동부, 노동위원회, 법원의 해석을 필요로 하게 된다. 그러므로 「노 동조합법」상 근로자의 개념정의를 위와 같이 바꾸면 고용노동부, 법원 등이 해석할 필요 없이 신속히 특수형태 근로종사자가 근로자로서 구 제된다는 다수의견은 설득력이 약하다. 이처럼 "근로자"라는 용어는 그러한 개념의 내포를 이루는 필수적 징표들을 한정적으로 열거하는 방식으로 명확하게 정의할 수 있는 성 격의 개념이 아니고, 「노동조합법」상 근로자의 정의 규정을 개정하는 방법으로 특수형태의 근로자성을 「노동조합법」에 명시하는 것이 입법 기술상 어렵다. 그래서 노동자의 추상적 개념의 설정을 둘러싸고 지난한 분쟁을 반복할 것이 아니라 대통령령으로 해당 직종을 명시하자는 견해도 있 다(권두섭 변호사). 26 그런데 대법원판례가 이미 탄력성 있게 「노동조합법」상의 "근로자" 란 “직업의 종류를 불문하고 임금ㆍ급료 기타 이에 준하는 수입에 의 하여 생활하는 자”로서 인적 종속성뿐만 아니라 경제적 종속성을 가진 자도 포함하므로 근로기준법상의 근로자 개념보다 넓은 개념이라고 보 고, 「노동조합법」상의 근로자에 해당하는지의 판단기준을 상세하게 판 시하고 골프장 캐디, 학습지 교사, 구직중인 여성 노동자 등의 「노동조 합법」상의 근로자성을 인정하고 노동조합법 제2조 제1호의 근로자에 포섭되는 경우를 확대해 오고 있다. 그러므로 진보적인 교수(권오성)조차도 “기존 법문의 "임금·급료 기타 이에 준하는 수입에 의하여 생활하는 자"의 충실한 해석 및 집행 만으로도 대다수의 종속적 계약자는 「노동조합법」의 적용대상으로 포 섭이 가능하다”고 주장하는 것이며 나는 이 견해를 지지한다. 법률에 서 근로자의 개념을 변경 설정하는 것은 지난하기 때문에 현행 「노동 조합법」은 그대로 둔 채로 법원의 사회적 경제적 변화를 반영한 해석 과 사안별 적용에 맡기자는 취지이다. 이렇게 법원에 맡기면 법률과 노사관계의 근본체계를 흔들지 않으면서 구체적 타당성을 어느 정도 얻을 수 있다. 법원을 믿을 수 없다거나 법원의 판단이 나오기까지 기 다릴 수 없으니 입법에 의하여 포괄적으로 바꿔야 한다는 주장은 과격 하면서 실효성은 거의 없다. 한편, 자영업자를 「노동조합법」상의 근로자로 규정해 버리면 자영 업자들의 담합행위도 「노동조합법」상의 단체행동으로 보호받는 부당한 결과가 발생할 수 있다. 27 그리고 플랫폼 종사자도 종속성이 천차만별이다. 플랫폼 종사자 중 단순한 계약당사자의 지위를 떠나 계약당사자 간 사회적·경제적 힘 의 차이가 부당한 계약내용을 시정하지 못하게 하는 정도라는 점이 인 정되어야 「노동조합법」상 근로자로 인정될 수 있을 것이다. 만약 그 상대방이 플랫폼 운영자인 경우라면, 플랫폼 운영자는 일반적으로 알 고리즘을 개발·제공하여 플랫폼 이용 사업자와 종사자의 계약을 중개 하거나 알선하는 자에 불과하고, 플랫폼 이용 사업자나 종사자는 다른 알고리즘을 제공하는 플랫폼 운영자를 선택할 수 있는 등 기본적으로 사적 이용계약의 계약당사자에 불과한 경우가 많을 것이다. 또한 플랫 폼 이용계약은 대부분 약관에 의해 그 내용이 정해질 텐데 그 내용이 부당한 경우에는 「약관의 규제에 관한 법률」에 따라 공정성을 잃은 약 관조항으로서 무효로 할 수 있고, 관할 행정관청이나 공정거래위원회 도 약관의 공정성을 심사하여 불공정약관의 시정을 요구하는 등 입법 적·행정적 규제를 하고 있다. 그러므로 이러한 사적 이용계약의 당사자 에 불과한 플랫폼 운영자에게 플랫폼 종사자와의 단체교섭에 응해야 할 의무를 부과하고, 이에 불응하면 제재하는 등 근로3권의 규제대상 으로 하는 것은 부당하다. 만약 그 상대방이 플랫폼 이용 사업자라면 그 사적 계약관계의 성격은 더욱 두드러진다. 플랫폼 이용 사업자 중 에는 영세사업자가 많고 플랫폼 종사자는 얼마든지 조건이 유리한 다 른 플랫폼 이용 사업자를 선택할 수 있는 경우가 많다. 이처럼 위임·도 급계약의 대등한 계약당사자에 불과한 플랫폼 이용 사업자에게 계약상 권리·의무 외에 플랫폼 종사자와의 단체교섭에 응할 의무를 부과하고 노동쟁의의 대상으로 하는 것은 헌법이 보장하는 영업의 자유를 부당 하게 침해하게 되고, 영세한 플랫폼 이용 사업자의 인권을 부당하게 28 침해하는 결과가 될 수도 있다. 플랫폼 종사자 중 근로자와 자영업자 사이의 중간적 종속성을 가 진 사람들에 대하여는 근로자도 자영업자도 아닌 제3자의 지위를 실정 법에 신설해야 하고, 종속성의 차이가 존재한다는 사실을 고려하면 제 3자의 지위의 신설시 직종이 같다는 이유로 동일하게 규율할 수 없다 는 견해도 있다. 위 1항의 고용노동부가 발행한 자료에 의하면 파업 주체의 부당성 만을 이유로 불법 쟁의행위로 판단하여 손해배상책임을 인정한 판결이 단 1개도 없었다. 이에 비추어 보아도 파업권을 확대하기 위해서 입법 에 의하여 근로자 개념을 확대할 실익이 없다. 결론적으로, 근로자의 개념정의를 입법에 의하여 위와 같이 확대 하자는 다수의견에 찬성하기 어렵다. 나. 사용자 개념의 확대에 대하여 다수의견은, 근로계약 체결의 당사자가 아니더라도 근로자의 노동 조건이나 노동조합 활동에 관하여 실질적·구체적으로 지배력·영향력이 있는 자도 「노동조합법」 제2조 제2호의 사용자 정의 규정에 포함시키 자고 한다. 그러나 하청회사의 근로자는 원청회사와는 별개의 법인격을 갖는 하청회사의 소속이고 하청회사로부터 임금의 100%를 받으며(원청회사 로부터는 임금을 전혀 받지 않음) 하청회사와 사용종속관계에 있으므 29 로, 원칙적으로 하청회사 근로자의 사용자를 하청회사로 봄이 타당하 다(하청회사가 명의뿐인 경우는 별론으로 한다). 다수의견이 사용자 정 의 규정에 포함시키자고 하는 원청회사는 거의가 하청회사를 통하여 간접적으로만 그리고 부분적으로만 하청회사의 근로자에 대하여 영향 을 미칠 수 있을 뿐이므로 하청회사의 근로자의 사용자를 원청회사로 보기 어렵다. 다만, 산업안전보건 문제에 관하여는 도급 자체를 제한하 거나 원청회사의 하청회사 근로자에 대한 안전보건조치 의무 또는 감 독책임을 인정하고 있는데(산업안전보건법 제58조~제66조, 중대재해처 벌법 제5조), 이처럼 특별법에 의하여 부분적으로 구체적 타당성을 꾀 함에는 별 문제가 없다. 다수의견이 말하는 “실질적·구체적으로 지배력·영향력이 있는 자” 의 의미가 어느 정도 지배력·영향력이 있는 자이어야 하는지, 하청회사 보다 더 지배력·영향력이 큰 자이어야 하는지도 불명확하다. 근로3권 행사의 최종결과물인 단체협약은 단체교섭을 통해 집단적 으로 근로조건을 결정하는 계약인데, 근로계약관계가 없는 원청회사와 하청회사 노조와의 사이에 단체협약이 체결된다는 것은 단체교섭과 단 체협약의 본질에 배치된다. 설령 원청회사와 하청회사 노조와의 사이 에 단체협약이 체결되더라도 그 효력이 별개의 법인격을 가지고 있는 하청회사에게 미치는 근거를 설명하기가 쉽지 않다. 실감나는 예로 대우조선해양과 그 하청회사들의 노조들을 들겠다. 대우조선해양이 수조 원의 엄청난 적자가 누적되어 있고 공적 자금이 엄청나게 투입되어 간신히 연명하고 있는데, 그 하청회사들의 근로자 30 들의 임금이 대우조선해양의 근로자들보다 적고 대우조선해양이 그 하 청회사들과 그 하청회사들의 근로자들 사이의 임금의 결정에 간접적· 부분적으로는 영향력을 행사할 수 있는 회사라는 이유로, 대우조선해 양을 그 하청회사들의 근로자들의 사용자로 보아 하청회사 노조들과의 단체교섭을 거부하지 말고 단체협약을 체결하라는 것이고, 대우조선해 양의 경영자가 하청회사들의 노조들과의 단체교섭이나 단체협약의 체 결을 거부하면 부당노동행위로 형사처벌을 받게 하겠다는 것이 하청회 사 노조들의 주장이다. 이것은 앞에서 본 단체교섭과 단체협약의 본질 에 배치되기도 하거니와 결국 대우조선해양이 그 하청회사들 및 하청 회사들의 근로자들에게 돈을 더 지출하여 대우조선해양은 적자의 폭을 더욱 늘려서 망하든지 공적 자금을 더 투입받든지 하라는 것이 되어버 린다. 이런 식으로 법이 개악되면 나라가 망할 것이다. 또한 위와 같이 개정되면 원청회사가 수십 개, 수백 개인 하청회 사의 수만큼 단체교섭, 단체협약 체결, 쟁의행위를 해야 하는 커다란 부담을 떠안게 된다. 그리고 위와 같이 개정되면 사용자의 범위가 객관적이지 못하고 모호해지고 광범위하게 확장될 수 있어서 사용자의 부당노동행위죄와 관련하여 죄형법정주의에 위배되고 법적 안정성이 침해된다. 실질적·구 체적인 지배력·영향력은 시장상황에 따라 언제든지 변할 수 있기 때문 에(예컨대 하청업체가 기존의 원청업체 외의 업체와 기존의 원청업체 보다 규모가 큰 하청계약을 체결하면 기존의 원청업체는 위 하청업체 에 대한 영향력이 대폭 감소함) 기존의 원청업체가 그 하청업체 소속 의 근로자에 대해서 여전히 사용자인지가 불안정하고 불명확하여, 그 31 하청업체만이 그 하청업체 소속의 근로자에 대해서 사용자라고 보는 현행법이 안정되고 명확한 것과 대조된다. 또한 위와 같이 개정되면 공공기관의 경우 예산과 인력을 통제할 수 있는 기획재정부가 실질적 지배력 또는 영향력을 행사하는 것으로 보아 공공기관 노조들이 기획재정부를 상대로 직접적인 교섭의 요구를 하게 될 것이다. 지방자치단체 산하기관의 노조는 지방자치단체를 상 대로 직접적인 교섭의 요구를 하게 될 것이다. 그리고 다수의견과 같이 「노동조합법」의 사용자 개념을 포괄적으 로 확장하면 경우에 따라서는 원청회사가 헌법이 보장하는 자기가 선 택한 직업을 자기가 결정한 방식으로 자유롭게 수행할 수 있는 직업의 수행의 자유(헌법 제15조)를 침해하게 되는 점에서도 부당하다. 판례에 의하여 부분적으로 사용자성이 인정됨에는 문제가 없다. 대법원 2010. 3. 25. 선고 2007두8881 판결은 부당노동행위의 예방·제거 는 노동위원회의 구제명령을 통해서 이루어지는 것이므로, 구제명령을 이행할 수 있는 법률적인 또는 사실적인 권한이나 능력을 가지는 지위 에 있는 한 그 한도 내에서는 부당노동행위의 주체로서 구제명령의 대 상자인 사용자에 해당한다고 볼 수 있다고 판시하였고, 이는 합리적이 다. 파견근로자의 경우에는 특수성이 있다. 일본 최고재판소 1995. 2. 28. 판결(아사히방송 사건 판결) : “「노동조합법」 제7조에 말하는 "사용자"의 의의에 대하여 검토하건 32 대, 일반적으로 사용자는 근로계약상의 고용주를 말하지만, 같은 조가 단결권의 침해에 해당하는 일정한 행위를 부당노동행위로서 배제, 시 정하여 정상적인 노사관계를 회복하는 것을 목적으로 하고 있음에 비 추어 보면, 고용주 이외의 사업주이어도, 고용주로부터 근로자의 파견 을 받아 자기의 업무에 종사시켜 그 근로자의 기본적인 근로조건 등에 대하여, 고용주와 부분적이기는 하여도 동등시할 수 있는 정도로 현실 적이고 구체적으로 지배, 결정할 수 있는 지위에 있는 경우에는 그 한 도 내에서 위 사업주는 같은 조의 "사용자"에 해당한다고 해석함이 상 당하다. 원고(아사히방송)는 실질적으로 보아, 하청3사로부터 파견되는 종 업원의 근무시간의 할당, 노무제공의 태양, 작업환경 등을 결정하고 있 었고, 위 종업원의 기본적인 근로조건 등에 대하여, 고용주인 하청3사 와 부분적이기는 하여도 동등시할 수 있는 정도로 현실적이고 구체적 으로 지배, 결정할 수 있는 지위에 있었다고 할 수 있기 때문에, 그 한 도 내에서 같은 조의 "사용자"에 해당한다고 해석함이 상당하다.” 위 판결의 그 한도 내에서 같은 조의 "사용자"에 해당한다는 의미 는, 아사히방송이 전환배치의 철회에 관해서는 "사용자"에 해당하지만, 파견된 사원의 임금인상이나 아사히방송의 직접고용에 관해서는 "사용 자"에 해당하지 않는다는 의미이다. 위 대우조선해양의 하청회사 노조 를 비롯하여 우리나라의 하청회사 노조는 거의가 임금인상을 원청회사 에게 요구하고 있다. 다수의견의 속내는 하청회사 노조원들의 임금인 상을 위하여 입법으로 원청회사를 "사용자"에 포함시켜 버리자는 것일 텐데, 하청회사 노조원들에 대한 임금지급 의무자는 하청회사이지 원 청회사가 아닌데도 원청회사가 하청회사 노조원들의 임금에 관하여 하 33 청회사 노조와 단체교섭을 하고 단체협약을 체결하도록 입법하자는 것 은 무리이다. 위 일본 최고재판소 판결은 일본의 「노동자파견사업의 적정한 운 영의 확보 및 파견노동자의 취업조건의 정비 등에 관한 법률」(약칭 파 견법)의 시행 전의 사안이고 파견법의 시행 후라면 파견법으로 해결될 사안이다. 우리나라에도 파견근로자 보호 등에 관한 법률(약칭 파견법) 이 있는데, 파견사업주와 사용사업주 사이에 근로자파견계약을 서면으 로 체결하도록 하고 있고 이 파견계약에서 여러 근로조건을 결정하도 록 함으로써 파견근로자를 보호하고 있다. 결론적으로, 위와 같이 판례 또는 특별법(파견법 등)에 의하여 개 별적으로 타당하게 해결할 수 있는데도 「노동조합법」의 기본용어인 사 용자를 입법에 의하여 포괄적으로 확대하자는 다수의견에 찬성하기 어 렵다. 다. 노동쟁의 개념의 확대에 대하여 다수의견은 헌법 제33조 제1항에 부합하도록 「노동조합법」 제2조 제5호 "노동쟁의"의 정의 규정에 노동조건의 변경이 수반되는 구조조정 등 경영사항과 근로자의 경제적·사회적 지위 향상에 관한 사항을 포함 시키자고 한다. 그러나 헌법 제33조 제1항은 “근로자는 근로조건의 향상을 위하여 자주적인 단결권·단체교섭권·단체행동권을 가진다.”라고 규정하고 있으 므로 근로자는 헌법상 “근로조건의 향상을 위한” 근로3권을 가질 뿐이 34 다. 따라서 헌법 제33조 제1항에 부합하도록 "노동쟁의"의 정의 규정에 구조조정 등 경영사항과 근로자의 사회적 지위 향상에 관한 사항을 포 함시켜야 한다는 다수의견은 헌법과 맞지 않는다. 근본적으로, 헌법이 쟁의권을 보장하는 주된 이유는 당사자간의 단체교섭이 결렬되는 경우 쟁의행위를 통하여 자신의 주장을 관철시키 려는 것에 있으므로, 쟁의행위의 목적과 단체교섭의 대상을 연계시켜 쟁의행위의 목적은 근로조건의 유지·개선인 단체교섭의 대상과 일치한 다고 보는 것이 타당하다. 다수의견은 오늘날 대부분의 국가에서 기업의 구조조정에 관련된 노사분쟁이 노동쟁의로 인정되고 있다고 한다. 그러나 우리나라가 노사관계법을 계수한 독일과 일본에서 노동쟁 의의 목적을 단체협약 체결과 관련된 경우로 제한하고 기업의 구조조 정은 노동쟁의의 목적으로 하고 있지 않다. 오로지 단체협약 체결을 통해 달성될 수 있는 목적을 위해서만 쟁의행위를 할 수 있고 국가기 관(의회, 정부, 법원)에 대한 요구, 정치적 사건에 대한 의견의 표명, 동 정파업(다른 노동조합의 쟁의행위를 지원하기 위한 파업)은 우리나라와 독일과 일본에서 불법이다. 독일에서 불법적인 파업자에 대하여 사용 자는 중대한 사유에 기한 특별해고 또는 일반해고를 할 수 있다. 프랑스의 경우에는 정리해고 반대, 권리분쟁 또는 직업적 주장에 관한 정부정책 반대도 노동쟁의의 목적에 포함되나, 순수한 정치적 목 적의 파업은 허용되지 않는다. 이처럼 프랑스에서는 노동쟁의의 목적 35 이 광범위한 대신에 도급, 하도급, 외부 이해관계인에 의한 대체근로가 허용되고 다수설이 정규직 근로자 채용에 의한 대체근로도 허용된다고 보는 것 등 대체근로가 넓게 인정되고 있다. 미국에서는 해고의 자유가 넓게 인정되고 있고 위법 쟁의에 대한 금지명령(Injuctions)과 그 위반에 대한 형사처벌이 있다. 그에 비하여 우리나라는 파업시의 대체근로나 근로자 해고가 엄격 히 규제되고 있어서 노동쟁의에 대한 사용자의 대항수단이 매우 약한 편이다. 우리나라는 주요 국가 중 파업시의 대체근로를 원칙적으로 금 지하는 유일한 나라이고(영국은 2022년부터 파견근로자에 의한 대체근 로 금지 규정을 폐지하였음), 우리나라의 노동시장 유연성은 세계 165 개국 중 151위로 최하위권이다(캐나다 리서치 업체 프레이저 재단의 조사). 이런 우리나라에서 노동쟁의의 목적만 광범위하게 허용하는 것 은 근로자와 사용자 간의 무기평등 원칙에 반하고, 해외에서도 유사 입법례를 찾기 어려우므로 부당하다. 무엇보다도 구조조정의 대표적인 예가 정리해고인데 정리해고를 노동쟁의의 대상에 포함시켜야 한다는 주장에 나는 반대한다. 쌍용자 동차처럼 대규모 적자가 누적되어 정리해고를 하지 않으면 회사가 침 몰할 상황에서 정리해고를 하지 말라고 파업을 하면 회사의 침몰을 앞 당길 뿐이다. 쌍용자동차 노조원들 30명이 극단적 선택을 한 것은 아 주 가슴 아픈 비극이었지만, 정리해고 반대를 위한 파업권이 부여되어 있었다고 하더라도 그런 파업이 계속되면 쌍용자동차가 살아나기는커 녕 오히려 더 빨리 침몰했을 것이므로, 정리해고 반대를 위한 파업권 36 의 부존재 때문에 위 비극이 발생한 것이 아니다. 위 비극은 침몰하는 배에 탄 선원들의 비극이라고 볼 수 있는 측면이 있다. 더구나 근로기 준법 제24조가 정리해고(경영상 이유에 의한 해고)의 요건으로 대법원 판례를 반영하여 ① 긴박한 경영상 필요, ② 해고를 피하기 위한 노력, ③ 합리적이고 공정한 대상자 선정, ④ 근로자 대표와의 성실한 협의 라는 4가지를 엄격하게 규정하고 있고(이 4가지의 엄격한 요건을 모두 충족하지 못하면 정리해고가 무효임) 근로기준법 제25조가 "우선 재고 용 의무"를 규정하고 있으므로 쌍용자동차 노조원들은 근로기준법 제 24조, 제25조에 의한 보호를 받으려고 했어야지 정리해고의 요건을 모 두 충족하는데도 정리해고를 하지 말라고 하면서 "옥쇄파업"을 할 것이 아니었다. 실제에 있어서 위 파업 때문에 정리해고를 못 한 것이 아니 라 하였고 나중에 쌍용자동차의 경영상태가 나아지자 일부가 재고용되 었다. 다수의견은 공기업의 민영화 등 정부 추진 정책도 해당 부문에 종 사하는 근로자들의 노동조건에 직·간접적으로 큰 영향을 미치기 때문 에 근로자들 스스로 자신을 보호할 실익이 절실한 문제라 할 것이므로 노동쟁의 대상에 포함될 필요가 있다고 한다. 그러나 이는 근로자들의 입장만 고려한 것이다. 근로자들의 입장에서 보면 포함시킬 필요가 있 지만 사용자의 입장에서 보면 포함시켜서는 안 된다. 이런 경우에 어 떻게 할 것인가? 국민 전체의 입장에서 결론을 내야 하는바, 국민 전체 의 입장에서 볼 때 공기업의 민영화, 정리해고, 영업의 양도 등 경영사 항을 노동쟁의 대상에 포함시키지 않는 것이 타당하다. 다수의견은 구조조정이라는 단어의 앞에 “노동조건의 변경을 수반 37 하는”이라는 수식어를 넣어서 구조조정 중 일부만 노동쟁의의 대상이 되는 것처럼 보이게 하려고 노력하고 있지만(이런 노력은 다수의견이 과격하지 않다는 인상을 주기 위한 것일 수 있다), 노동조건의 변경이 수반되지 않는 구조조정이 거의 없으므로 다수의견의 위 노력은 거의 효과가 없다. 확립된 대법원판례도 “경영권과 노동3권이 서로 충돌하는 경우 이 를 조화시키는 한계를 설정함에 있어서는 기업의 경제상의 창의와 투 자의욕을 훼손시키지 않고 오히려 이를 증진시키며 기업의 경쟁력을 강화하는 방향으로 해결책을 찾아야 함을 유의하여야 한다. 왜냐하면 기업이 쇠퇴하고 투자가 줄어들면 근로의 기회가 감소되고 실업이 증 가하게 되는 반면, 기업이 잘 되고 새로운 투자가 일어나면 근로자의 지위도 향상되고 새로운 고용도 창출되어 결과적으로 기업과 근로자가 다 함께 승자가 될 수 있기 때문이다. 그리고 이러한 문제의 해결을 위해서는 추상적인 이론에만 의존하여서는 아니 되고 시대의 현실을 잘 살펴 그 현실에 적합한 해결책이 모색되어야 한다. 이러한 관점에 서서 오늘의 우리나라가 처하고 있는 경제현실과 오늘의 우리나라 노 동쟁의의 현장에서 드러나는 여러 가지 문제점 등을 참작하면, 구조조 정이나 합병 등 기업의 경쟁력을 강화하기 위한 경영주체의 경영상 조 치에 대하여는 원칙적으로 노동쟁의의 대상이 될 수 없다고 해석하여 기업의 경쟁력 강화를 촉진시키는 것이 옳다. 물론 이렇게 해석할 경 우 우선은 그 기업에 소속된 근로자들의 노동3권이 제한되는 것은 사 실이나 이는 과도기적인 현상에 불과하고, 기업이 경쟁력을 회복하고 투자가 일어나면 더 많은 고용이 창출되고 근로자의 지위가 향상될 수 있으므로 거시적으로 보면 이러한 해석이 오히려 전체 근로자들에게 38 이익이 되고 국가경제를 발전시키는 길이 된다.”고 판시하고(대법원 2003. 7. 22. 선고 2002도7225 판결), “구조조정이나 합병 등 기업의 경 쟁력을 강화하기 위한 경영주체의 경영상 조치는 원칙적으로 노동쟁의 의 대상이 될 수 없고, 그것이 긴박한 경영상의 필요나 합리적인 이유 없이 불순한 의도로 추진되는 등의 특별한 사정이 없는 한 노동조합이 그 실시를 반대하기 위하여 벌이는 쟁의행위에는 목적의 정당성을 인 정할 수 없다. 재산권 보장에 관한 헌법 제23조 제1항, 직업선택의 자 유에 관한 헌법 제15조, 경제질서에 관한 헌법 제119조 제1항 규정들 의 취지에 비추어 보면 모든 기업은 그가 선택한 사업 또는 영업을 자 유롭게 경영하고 이를 위한 의사결정의 자유를 가지며, 사업 또는 영 업을 변경(확장·축소·전환)하거나 처분(폐지·양도)할 수 있는 자유를 가 지고 있고, 이는 헌법에 의하여 보장되고 있는 것이고, 이러한 경영권 이 노동3권과 서로 충돌하는 경우 이를 조화시키는 한계를 설정함에 있어서는 기업의 경제상의 창의와 투자의욕을 훼손시키지 않고 오히려 이를 증진시키며 기업의 경쟁력을 강화하는 방향으로 해결책을 찾아야 하는 것”이라고 판시하고 있다(대법원 2003. 11. 13. 선고 2003도687 판 결). 이처럼 확립된 대법원판례는, 선원들이 우선은 배를 침몰시키지 않는 방향으로 행동해야 한다는 나의 의견과 맥락을 같이 한다. 다수의견처럼 노동쟁의의 개념을 확대하는 입법을 했다가는, 현행 법상의 불법파업에 대하여 부정적인 대통령과 경제 부처 장관이나 사 회 부처 장관에 대한 사퇴 요구, 대폭적인 임금인상에 소극적인 대표 이사나 재무이사에 대한 사퇴 요구, 회사가 어디에 얼마를 투자할 것 인지, 신입사원을 몇 명을 뽑고 입사시험의 배점을 어떻게 할 것인지 등의 정치적 요구사항(근로자의 사회적 지위 향상과 관련이 있음)이나 39 사용자의 경영에 관한 사항도 노동쟁의의 목적에 해당하게 되는데 이 는 매우 부당하다. 다수의견은 「노동조합법」 제1조가 「노동조합법」의 목적으로 “근로 자의 경제적·사회적 지위의 향상을 도모하고”도 규정하고 있으므로 「 노동조합법」 제2조 제5호의 노동쟁의의 목적에 “근로자의 경제적·사회 적 지위의 향상에 관한 사항”도 포함시켜야 한다고 한다. 그러나 예컨 대, 「노동조합법」에 “근로는 신성하며 근로자가 사용자보다 사회적으 로 우대받아야 한다.”라는 조항이 신설되면 근로자의 사회적 지위의 향상에 조금이라도 도움이 되고 「노동조합법」 제1조 전단의 목적에는 부합하겠지만, 그런 조항의 신설을 사용자에게 요구하면서 노동쟁의의 목적으로 삼을 수 없다. 왜냐하면 그런 조항은 그것을 신설할 권한이 없는 사용자와 노동조합 사이의 단체협약 내용이 될 수 없기 때문이 다. 이처럼 근로조건의 결정 외의 근로자의 경제적·사회적 지위의 향상 에 관한 사항은 사용자에게 결정권이 없기 때문에 노동쟁의의 목적에 “근로자의 경제적·사회적 지위의 향상에 관한 사항”도 포함시키더라도 근로자에게 거의 실익이 없다. 더구나 「노동조합법」 제1조는 「노동조 합법」의 목적으로 전단에서는 “근로조건의 유지ㆍ개선과 근로자의 경 제적ㆍ사회적 지위의 향상을 도모하고”를 규정하고 있지만 후단에서는 “노동관계를 공정하게 조정하여 노동쟁의를 예방ㆍ해결함으로써 산업 평화의 유지와 국민경제의 발전에 이바지함”을 규정하고 있는데, 다수 의견처럼 「노동조합법」 제1조를 중요한 논거로 들다가는 구조조정을 노동쟁의의 목적에 포함시키자는 다수의견의 주장이 위 후단의 「노동 조합법」의 목적에 배치되어 수용불가능할 수도 있다. 근본적으로 「노 동조합법」 제1조는 추상적·선언적 규정에 불과하므로 그 전단도 후단 40 도 특별한 논거로 삼기는 어렵다. 결론적으로, 우리나라는 지금도 파업으로 인한 손실과 손해가 막대 한 나라인데 노동쟁의의 개념을 다수의견처럼 확대하면 파업으로 인한 손실과 손해가 훨씬 더 확대되어 국민 전체에게 커다란 불이익을 가할 것이므로 노동쟁의 개념의 확대에 반대한다. 3. 쟁의행위로 인한 손해배상·가압류 제한에 대하여 가. 손해배상·가압류가 근로자의 건강과 생존권에 미치는 영향 다수의견은 2020. 11. 현재 20여 개의 노동조합 및 그 조합원에게 사용자 측