육군의 군형법에 의한 성소수자 색출 및 수사

1. 진정요지 가. 육군 중앙수사단 사이버수사팀은 육군참모총장의 지시에 따라 2017 년 2~3월 「군형법」 제92조의6에서 규정하는 추행죄에 대한 수사를 진행하 면서, 동성애자로 식별된 군인들을 모두 수사대상에 포함시키는 방식으로 수사를 확대하였고, 이에 맞추어 육군본부 법무실도 "군형법상 추행죄 처리 기준"을 하달하는 등 조직적으로 육군 내 성적 소수자를 색출할 목적의 수 사가 이루어졌다. 나. (1)수사 과정에서 회유와 강요에 의한 진술 확보, 휴대폰의 반강제적 입수 후 포렌식(forensic) 실시, 함정수사 등 불법적인 수사기법을 동원하고, 부당하게 압수수색을 집행하였으며, 변호인 선임이나 국가인권위원회 진정 등 피해자의 방어권 행사를 부당하게 방해하였다. (2)피해자에게 성적 굴욕 감을 주는 질문이나 성적 소수자에 대한 혐오 발언을 하였다. (3)소속 부대 에 피해자가 동성애자임을 아웃팅(outing)하는 등 성적 소수자에 대한 차별 행위 및 인권침해행위를 하였다. 다. 위와 같은 성적 소수자 색출 및 부당수사의 근거가 된 「군형법」제92 조의6은 당사자의 동의 여부나 업무시간.장소에 해당하는지 여부 등을 가리 지 않고 동성 군인 간 성행위를 일률적으로 처벌토록 함으로써 동성애자의 성적 자기결정권을 본질적으로 침해하는 위헌적인 법 조항이다. 2. 당사자 주장 가. 진정인 위 진정요지와 같다. 나. 피해자 1) 피해자1 ○○○ 2017. 2. 6. 피진정인2 등 수사관 3명이 부대로 찾아와 성행위 사실을 추궁하였고, 이미 사회관계망서비스에 게재되었던 성행위 동영상 캡처 화면 등 증거자료를 가지고 있었기 때문에 순순히 조사에 응하였다. 수사관들은 성행위의 구체적 양태(구강.항문성교 여부, 사정 위치, 체 위 등)를 물어 확인하였고, 동성애 성향을 갖게 된 시기, 입대 전 성행위 여 부도 물었다. 다른 군인과 성행위가 있었는지 물어 한 명 더 있었다고 대답 했으나 그 사람의 이름은 몰랐기 때문에 동성애자 만남 어플리케이션인 "잭 디"(이하 "잭디앱"이라고 한다)에 보이는 사진만을 지목해 주었다. 수사관들은 피해자1이 영내 반입했다가 자진하여 상관에게 맡겨두었 던 휴대폰을 디지털 포렌식 한다며 가져갔고 임의제출 동의서에 서명하라 고 하여 서명하였다. 조사 후 소속 부대 연대장, 중대장 등에게 이 사건이 알려진 것으로 알고 있으나 다른 부대원들에게는 휴대폰 무단반입 사건으로만 알려졌고, 부대에서 별도의 불이익 조치는 없었다. 2) 피해자2 ○○○ 2017. 2. 15. 피진정인2로부터 만나자는 연락이 왔고 그 날 밤에 다른 수사관 2명과 찾아왔다. 만나자마자 피해자2의 사진을 보여주고 "잭디앱에 대해 알지 않느냐, 다 알고 왔다"고 하였다. 조사 시작 전 피해자2의 휴대폰을 가져오라 하였고, 피해자2는 당황 스러워 제출 거부가 가능한지 따지지도 못하고 바로 제출하였으며 임의제 출 동의서에도 서명했다. 수사관이 그 자리에서 포렌식 작업을 하면서 "포 렌식은 안해도 되지만 그러면 법정에서 불리할 수 있다, 협조해 달라"고 하 였다. 수사관이 피해자1과의 성행위 사실을 물어 2017. 1. 구강성교 사실이 있다고 시인하였다. 그 외에도 "항문성교를 하려 했는데 발기가 안돼서 못 했다던데, 왜 발기가 안됐느냐", "체위가 어떻게 되냐", "여자친구는 있었냐, 여자친구와도 했냐"는 등의 질문을 하였다. 피진정인2가 제출된 휴대폰의 잭디앱 채팅창을 보고 있다가 한 사람 이 온라인 상태임을 확인하고는 "오늘 뭐해요", "ㅂㄱ(번개) 하나요", "만날래 요" 등을 물어보게 시켜 메시지를 보냈으나 "업무상 서로 마주치게 될 수도 있어서 좀 그렇다"고 하였고, 다시 피진정인2가 시키는 대로 "군인과는 안 만나냐"고 묻자 "한 번 만난 적 있다"는 답변을 받았다. 수사관은 다른 군인과의 성행위 여부도 물으면서 휴대폰 카카오톡 채팅창에 나타나는 사병을 지목하여 성행위 사실을 시인하였다. 피진정인2가 혐의사실에 대해 비밀보장은 해주겠지만 대대장, 중대장 에게는 얘기해야겠다고 했었고, 이후 부대에서 불이익 조치는 없었다. 3) 피해자3 ○○○ 2017. 2. 중순경 수사관들이 부대에 찾아와 면회실에서 이들을 만났 다. 피진정인2는 "무엇 때문에 왔는지 아느냐, 빨리 생각해보라"고 재촉하였 고, 그때에서야 동성 군인과 만난 사실 때문임을 깨달았다. 피진정인2는 휴대폰 제출을 요구하였고, 원래 휴대폰을 가져가야 하 지만 편의를 봐줘서 여기서 포렌식만 하고 돌려주겠다고 하여 이에 응하고 임의제출 동의서에 서명하였다. 피진정인2는 만난 군인을 사실대로 말하라면서 휴대폰에서 복사된 내용과 진술내용이 다르면 불이익이 있을 것이라고 하였다. 이에 피해자3은 다른 군인과도 만난 사실을 말하였고, 이들과의 성행위에 대한 구체적 질문 들에 대해서도 진술하였다. 피진정인2는 조사 중 "기운 내라, 이게 쪽팔린 일은 아니다"라고 말하 기도 했으나 전반적으로 몰아붙이는 식의 분위기였다. 수사와는 관련 없다 면서 "게이는 어디서 많이 활동하느냐, 어떻게 하면 게이를 만날 수 있냐"고 물어보기도 하였다. 피해자3이 조사를 받은 사실과 피해자3의 성적 지향은 소속부대 대 대장과 주임원사 등에게 알려졌으나 부대 내 다른 군인들에게는 사회관계 망서비스 문제 때문이라고만 알려졌다. 4) 피해자4 ○○○ 2017. 2. 22. 피진정인2로부터 연락을 받고 점심시간에 부대 면회실에 서 이들을 만났다. 피진정인2는 잭디앱에서 피해자4가 피해자2에게 보냈던 사진 및 채팅 캡처 자료 등을 보여주며 다른 군인과의 성행위 사실을 알고 왔다고 하였다. 수사관이 직무수행에 지장이 없도록 포렌식 후 돌려주겠다며 휴대폰 제출을 요구하여 제출했고, 임의제출 동의서에도 서명했던 것 같다. 수사관은 피해자4와 성행위한 군인이 누구인지 추궁하면서, "어차피 포렌식 하면 밝혀질 텐데 지금 말하지 않으면 가중처벌 될 수 있다"고 하였 다. 이에 일과 후 영외숙소에서 관계한 군인들의 이름을 말했다. 수사관은 언제 어떻게 만났는지, 성행위 횟수와 양태를 자세히 물었다. 소속 부대 중대장은 피해자4가 수사 받을 때 입회하여 이미 내용을 인지하였고, 연대장까지 보고가 된다고 들었다. 이후 부대에서 다른 불이익 조치는 없었다. 5) 피해자5 ○○○ 2017. 2. 23.경 피진정인2로부터 연락이 왔고, 2017. 2. 28. 오전 다른 수사관 2명과 함께 찾아왔다. 피진정인2가 왜 왔는지 아느냐고 물어 모르겠 다고 대답하자 피해자4의 이름을 말했다. 피진정인2는 휴대폰에 대한 임의제출 및 포렌식 동의서를 내밀어 서 명을 요구했고 피해자5는 요구대로 해주었다. 피진정인2는 "솔직히 얘기해주지 않으면 부대에 소문이 날 수 있다" 면서 피해자4와의 성행위 횟수, 양태 등을 물었고, 피해자4의 휴대폰 포렌 식 결과를 내밀면서 성행위 날짜를 특정하게 하였다. 피진정인2는 피해자5의 카카오톡, 페이스북 등 메시지를 일일이 확인 하면서 상대방과의 관계 여부, 그 사람의 신분, 성적 지향 등을 물었고, "사 건 외적인 질문인데, 남자랑 하면 좋아요? 난 여자랑만 관계를 해봐서"라고 묻기도 하였다. 수사가 끝난 뒤 진술조서에 강압수사가 없었다고 적으라고 하여 적 었으나 이후 군 검찰 조사에서 강압수사가 있었다고 항변하였다. 피해자5의 혐의사실은 대대장 등이 인지하고 있는 것으로 알고 있고, 부대 차원에서 불이익 조치를 받지는 않았다. 6) 피해자6 ○○○ 2018. 2. 28. 피진정인2로부터 만나자고 연락이 왔고 당일 오후 수사 관들이 면회실로 찾아와왔 피해자4의 이름을 대며 조사를 시작하였다. 피진정인2는 피해자6의 업무수행에 지장이 없도록 포렌식만 하고 돌 려주겠다며 휴대폰 제출을 요구했고 경황이 없어 휴대폰을 제출하고 임의 제출 동의서에도 서명했다. 피해자4와의 성행위 사실에 대한 구체적인 양태.내용을 확인했고, 잭 디앱에 프로필이 떴던 피해자5와의 관계 여부도 물어보았다. 포렌식 결과와 진술이 다르면 불이익이 미칠 것이라며 피해자6이 만났던 다른 군인도 다 말하라고 하여 성명불상 중사 및 사병과 만난 내용도 진술했다. 조사받는 내내 불안한 상태여서 수치심조차 느끼지 못했다. 피진정인2는 그 밖에 개인적으로 궁금하다며 "동성애 성향은 어떻게 정하는지, 왜 나뉘는지, 만족하는지" 등을 물었다. 피진정인2가 지휘관에게는 피해자6의 혐의사실을 말해야 한다고 했 고, 중대장한테 얘기한 것으로 알고 있다. 그 밖에 부대에서 불이익 조치를 받은 바는 없었다. 7) 피해자7 ○○○ 2017. 2. 15. 오후 피진정인2로부터 만나자는 연락이 왔고, 그 직후 부대 면회실에서 수사관들을 만나 조사를 받았다. 피진정인2는 2016. 8. 헌병대에서 조사를 받고 무혐의 종결된 건을 가지고 다시 시인하라고 하였고 피해자7은 이를 끝까지 부인했으나, 피진정 인2는 "다른 사람은 없느냐, 네가 부인했는데 다른 사람을 통해서 나오면 네가 불리해진다"며 위협적 질문을 계속하였다. 이에 피해자7은 휴대폰 포 렌식을 하면 어쩔 수 없겠다는 생각이 들어 피해자8과 성행위한 사실이 있 음을 진술하였고, 피진정인2는 피해자8과의 성행위 내용에 관하여 구체적으 로 물어보아 너무나 부끄러웠다. 조사 초반에 휴대폰과 비밀번호를 달라고 했고, 조사가 끝날 때쯤 이 에 대한 포렌식 작업이 이루어졌다. 임의제출 동의서에 서명했는지는 정확 히 기억나지 않으나 조사를 받고 여러 장의 서류에 서명을 했다. 8) 피해자8 ○○○ 부대에서 퇴근하려고 하던 때에 피진정인2로부터 전화가 와서 만나 자고 하여 22:00경 부대 면회실에서 수사관들을 만났고, 처음에는 중대장 등도 동행하였다가 먼저 돌아갔다. 피진정인2는 육군참모총장의 승인을 받아서 하는 수사라고 했고 "동 성애자 맞죠? 다 알고 왔다"며 사실대로 얘기하라고 하였다. 피해자7과의 성행위 사실을 추궁하여 이를 시인하였다. 피진정인2는 피해자8의 휴대폰을 가져가서 조사를 해야 하나 업무상 편의를 봐줘서 가져가지는 않을 테니 포렌식을 위해 제출해달라는 요구를 하였고 피해자8도 이에 응하였다. 당시 경황이 없는 상태에서 포렌식 동의 서 등 수사관들이 요구하는 동의서에 모두 서명을 해주었다. 피해자7과의 성행위 내용에 대하여 구체적으로 물었고, "관계를 할 때 좋았느냐"는 질문도 하였다. 포렌식 결과, 잭디앱으로 알게 되어 안부만 묻는 사이였던 피해자9와 카카오톡으로 "언제 술 한번 하자"는 등 대화를 한 내용이 나오자 피해자9와의 관계도 추궁 받았다. 이 과정에서 수사관들 이 동성애자들을 가지고 놀듯이 대하는 것에 기분이 나빴다. 수사 후 중대장은 이 사건에 대해 얘기를 들었다며 "비밀을 보장해줄 테니 걱정말라"고 하였고, 이후 부대 내에서 다른 불이익 조치는 없었다. 9) 피해자9 ○○○ 2017. 3. 2. 오전 피진정인2로부터 연락을 받고 그 직후 부대 내에서 수사관들을 만났다. 피진정인2가 "뭣 때문에 왔는지 아느냐"고 물어 피해자9는 "동성애 때 문인 것 같다"고 대답하였다. 이에 피진정인2는 피해자8의 이름을 말하며 "같이 펜션 가려고 하지 않았느냐"고 추궁하였고, 네이버 밴드에서 만난 사 람들과 술자리 후 "어디서 잤냐, 혼자 잤냐, 같이 안 자냐"고 물었으나 그들 과의 성행위 사실은 없었다고 진술하였다. 다른 군인과의 성행위 여부에 대 해 물어 두 명 있다고 시인하자, 그 내용에 대해 구체적으로 질문하였다. 피해자9가 갖고 있던 휴대폰의 제출 및 포렌식에 대한 동의를 요구 하여 이에 응하였고 임의제출 동의서에도 서명했다. 피진정인2는 협조를 잘 해줘야 자신들도 피해자9를 보호해 줄 수 있다는 얘기를 하였다. 수사 후 소속 여단장과 참모장 등이 피해자9에 대한 수사내용을 알 게 되었으나 부대 내에서 불이익 조치를 받은 것은 없다. 10) 피해자10 ○○○ 2017. 2.말경 대대장의 호출을 받아 부대에 찾아온 피진정인2를 만나 조사를 받게 되었다. 수사관들은 이 사건 피해자 외 동성 군인과의 성행위 사실을 구체적 으로 물었고, 그 외에도 관계를 가진 군인들을 모두 말하라고 하였다. 이에 "네이버 밴드" 성적 소수자 직업군인 모임에서 알게 된 피해자11, 피해자12 와 잭디앱으로 알게 된 피해자13에 관하여 진술하였다. 또한 피해자10의 휴대폰에 대한 포렌식을 해야 하는데 최신 기종이 라 전문장비로 해야 한다며 가지고 가는 것에 협조해 달라고 하였다. 휴대 폰 제출을 안 해도 된다는 얘기는 들었지만 안 하면 안 될 것 같았고, 임의 제출 동의서에도 서명하였다. 수사를 받은 후 부대 내에서 별도의 불이익 조치는 없었다. 11) 피해자11 ○○○ 2017. 3. 15. 오후 피진정인2로부터 부대 면회실에서 만나자는 연락을 받은 후 수사관들을 만났다. 피진정인2는 피해자11의 휴대폰 제출을 요구하면서 "압수하게 되면 그 사실이 부대에 알려지고 업무에도 차질이 있지 않겠느냐"고 하여 이에 응하고 임의제출 동의서에 서명했다. 피진정인2는 피해자11에게 "피해자10을 아느냐"고 물어 모른다고 대 답하자 관계를 시인할 것을 계속 재촉하였고, 피해자11이 계속 부인하자 피 해자10의 소속 대대장에게 전화를 걸어 피해자10과 영상통화를 하게 했으 며 피해자10에게 "이 사람이 맞느냐"고 물어 그렇다고 하자 영상통화를 종 료했다. 피해자11은 피해자10과의 관계를 인정하지 않은 채로 일단 조사를 마쳤으나 포렌식을 하면 어차피 증거가 나오니까 사실대로 말하고 선처를 구하는 게 낫겠다는 판단이 들어 다시 피진정인2를 만나 피해자10과의 관 계를 인정했다. 피진정인2는 성행위의 내용을 구체적으로 물었고, 피해자11은 내밀한 사생활에 관한 대답을 요구받은 것에 상당한 모멸감을 느꼈다. 진술서 작성 후 성행위 여부와 상관없이 알고 있는 동성애자 군인 명단을 요구하였고, "어떤 스타일을 좋아하냐, 여자 같은 남자를 보면 흥분하냐, 선호하는 체위 는 뭐냐"는 질문도 했다. 피진정인2는 2차 조사 후 대대장에게 수사 내용을 통보하였고, 수사 와 관련하여 부대에서 불이익 조치를 받은 것은 없다. 12) 피해자12 ○○○ 2017. 3. 22. 피진정인2로부터 만나자는 연락을 받았고 21:00경 영외 부대 회관에서 피진정인2를 만났다. 피진정인2가 "왜 왔는지 아느냐"고 물어 "알 것 같다"고 대답하니, 피 진정인2가 "이런 사람들을 많이 만나봐서 아는데, 딱 봐도 바텀일 것 같다, 바텀이죠?"라고 말하였고, 이 사건이 육군참모총장의 결재를 받아 진행하는 것이니 최대한 협조해주는 것이 좋겠다는 말도 하였다. 피진정인2는 피해자12의 휴대폰 제출을 요구하며, "제출을 안 하면 나중에 압수수색영장을 받아와 가져갈 것이니 지금 제출하는 게 낫다"고 하 여 이에 응하고 임의제출 동의서에도 서명하였다. 수사관들은 피해자10과 성행위한 사실이 있는지 물었고 피해자12가 시인하자 언제 어디서 어떻게 만났고 성행위는 얼마나 했는지와 성행위의 구체적인 내용에 대해 질문하였으며, "민간인과는 얼마나 했느냐, 언제부터 동성애자였느냐, 여자가 좋냐 남자가 좋냐"는 질문도 하였다. 또한 포렌식으 로 나온 전화번호들에 대하여, 한 명씩 누구인지 일일이 물어보았다. 피진정인2는 직속상관들에게는 알릴 필요가 있다고 하였고, 조사가 끝나니 밖에 대대장과 중대장이 와있었다. 이후 부대 내에서 별다른 불이익 조치는 없었다. 13) 피해자13 ○○○ 2017. 3. 23. 피진정인2로부터 연락이 와서 그 날 오후 수사관들을 부 대에서 만났다가 영외 부대회관으로 이동하여 조사를 받았다. 수사관 한 사람이 강압적인 태도로 군인과 얼마나 성행위를 가졌는 지를 물은 후 피해자10과의 성행위 내용에 대해서 매우 구체적으로 물었다. 피진정인2는 원래 피해자13의 휴대폰을 압수해야 하지만 지휘관으로 서의 업무수행을 위해 포렌식으로 갈음하겠다고 하였고, 피해자13도 압수당 하는 것보다는 포렌식에 동의하는 것이 낫겠다고 생각하여 휴대폰 임의제 출과 포렌식에 동의하였다. 피진정인2가 "궁금해서 그러는데 남자랑 관계하면 더 좋나요, 저는 여자랑만 해봐서", "이번 일을 계기로 성 정체성을 다시 찾았으면 좋겠습니 다"라는 말을 했다. 당시에는 충격을 받아 피진정인2의 수사가 맞다고만 생 각했는데 이후 생각이 정리되면서 그 때 당시 했던 진술에 대해 수치심을 느끼게 되었다. 위 조사를 받은 이후에도 포렌식 결과 다른 군인과 성행위한 정황이 있다며 2017. 5. 10. 출석요구를 받아 중앙수사단에서 2차 조사를 받았다. 피해자5 등에 대한 성행위 여부를 추궁했으나, 피해자13은 모두 부인했다. 수사받은 내용에 대해 상관에게 보고를 했고, 부대 내에서 불이익이 라고 할 만한 조치는 받은 바 없다. 14) 피해자14 ○○○ 우연히 이 사건 수사가 진행 중이라는 사실을 인지하고, 이를 피해자 14와 알고 지내던 피해자7에게도 알린 바 있었는데, 2017. 3. 10. 오후 피진 정인2로부터 전화를 받고 피해자14가 직접 중앙수사단으로 가서 조사를 받 았다. 피진정인2는 동성애자와 수사방해죄에 대한 얘기를 하며 "이 사람(피 해자7) 말고 또 누구한테 얘기했느냐"고 추궁하였고, 알고 있는 동성애자 군 인을 말하라고 하여 그에 대해 진술했으며, 그 중 성행위를 가진 사람들에 대해서는 각각 그 구체적인 내용에 대한 질문에 답하였다. 피해자14의 휴대폰에 대한 제출 요구도 하였는데 강압적으로 요구한 것은 아니지만 이미 수사방해에 대한 얘기를 들은 상태라 수사에 협조해야 한다고 생각하여 이에 응했고 임의제출 동의서에도 서명하였다. 이후 피해자14가 동성애자라는 사실이 외부에 알려지지는 않았으나 수사 후 다니고 있던 부사관학교를 자진퇴교하였다. 다. 피진정인 1) 피진정인1(전 육군참모총장) 이 사건 수사가 피진정인1에게 최초 보고된 것은 2017. 2. 중순경이 었고 이후 같은 해 3~4월경 추가로 수사진행 경과를 보고받았는데 모두 통 상적인 지휘계통과 보고절차에 따른 비대면 보고였고 그에 관하여 피진정 인1이 특별히 지시한 사항은 없었다. 따라서 피진정인1이 육군참모총장으로 서 이 사건 수사 개시나 성적 소수자 색출을 위한 수사 확대를 지시했다는 주장은 명백히 사실이 아니다. 육군본부 법무실 고등검찰부의 "군형법상 추행죄 처리기준 검토" 하 달 또한 이 사건 수사로 다수 인원의 혐의 사실이 확인됨에 따라 이에 대 한 엄정하고 형평성 있는 사건 처리기준 마련을 위하여 육군본부 법무실에 서 자체 작성한 것으로 알고 있을 뿐으로, 이것이 이 사건 수사가 피진정인 1의 지시에 따른 것이라는 근거가 될 수는 없다. 2) 피진정인2. 3. 4.(육군 중앙수사단 사이버수사팀) 이 사건 수사는 동성 군인 간 성행위가 담긴 음란물이 인터넷에 게 재된 사실을 인지하면서부터 시작되었다. 해당 군인의 신원을 확인하여 수 사를 진행하면서 다른 군인과도 성관계를 가졌다는 진술을 확보하게 되었 고 「군형법」 위반 사실이 추가로 확인된 이상 수사를 확대하는 것이 불가 피하였다. 육군참모총장에게는 최초 혐의자에 대한 수사 진행 사항에 관하여 비대면으로 보고한 바 있지만 육군참모총장으로부터 별도의 지시는 받지 않았고, 수사 대상자들에게 육군참모총장의 지시나 승인을 받아 수사를 한 다는 말도 한 적이 없다. 수사 대상자로 하여금 동성애자 채팅 앱에 접속하여 다른 군인과 대 화를 나누게 한 것은 그들이 성관계의 의도를 가지고 만남을 가지려고 했 는지 여부를 확인하려는 목적에 따른 것이었지만 수사 대상자의 자발적 협 조에 의해 이루어졌고 함정수사를 의도하지 않았다. 또한 그러한 동성애자 채팅앱 등에 가입되어 있다는 이유만으로 수사대상으로 삼지는 않았다. 피의자들을 조사할 때, 체위 등 어떻게 성관계를 가졌는지에 대하여 구체적으로 질문한 사실이 있으나, 이는 범죄혐의 입증을 위하여 구체적으 로 확인할 수밖에 없는 사항이었다. 그러나 "관계해서 좋았느냐"는 식의 질 문을 하거나 동성애자로서의 성적 취향을 묻지는 않았다. 다만 “내가 잘 몰 라서 그러는데 남자랑 하면 좋냐”라고 사적으로 물어본 적은 있으나 당사 자가 그러한 말로 인하여 성적 굴욕감을 느끼지는 않았다고 변호사 입회 하에 진술한 바 있다. 변호인 선임 등 피의자의 권리에 대해서는 당사자들에게 충분히 고 지해 줬으나, 변호인 선임으로 인하여 자신의 성적 지향이 외부로 알려질 수 있다고 말하지는 않았다. 피의자들의 휴대폰은 모두 임의제출 형식으로 제출받은 것이고, 휴대 폰을 제출하지 않을 수 있지만 그 경우 압수수색영장 신청이 불가피하고 그로 인하여 군인으로서의 직무수행에 불편을 겪을 수 있음을 말하였다. 피의자들의 피의사실을 소속 부대장 등 직속상관에게 알린 것은 2차 적 사고 예방 등의 취지에서 관련 규정에 따라 행한 것이고 그 밖의 다른 사람에게 피의자의 성적 지향을 노출시킨 일은 없다. 3. 관련 규정 별지3 기재와 같다. 4. 인정사실 진정인과 피해자 및 피진정인의 주장과 참고인들의 진술, 이들이 각각 제 출한 증거자료와 관련자료 등을 종합하여 볼 때 다음과 같은 사실들이 인 정된다. 가. 2017. 2. 2. 육군본부 중앙수사단 사이버수사팀은 사병이 휴대전화를 군부대 영내에 무단반입하고 다른 동성의 부대원과 성행위를 하는 동영상 을 사회관계망서비스(SNS)에 올린 사실을 인지하고 동영상에 나오는 당사 자를 특정하여 수사에 착수하였고, 2017. 2. 14. 중간 수사상황 및 향후 수 사계획 등을 육군참모총장에게 보고하였다. 나. 국가인권위원회가 이 사건 조사 과정에서 면담한 피해자 및 관계인 (더 이상 본인과 관련한 조사를 원하지 않는다고 밝힌 사람)은 모두 15명인 데, 이들은 위 수사 과정에서 다른 피해자의 진술 또는 그 피해자의 휴대전 화 포렌식 등을 통하여 동성 군인과 성관계한 사실이 확인되었거나, 그 밖 의 다른 경로로 추행 혐의자로 인지되어 수사 대상에 포함되었다. 다. 피진정인2는 피해자들을 조사할 때 용무는 알려주지 않은 채 만나자 고 연락하였고, 피해자들을 부대 내 또는 영외 등에서 만나 조사를 수행하 였다. 라. 피진정인2는 조사 시작 전 또는 조사 중 각각의 피해자들에게 포렌식 을 하기 위하여 휴대전화를 제출할 것을 요구하였고 "응하지 않을 경우 압 수수색 영장에 의하여 압수할 수밖에 없으며 이로 인하여 업무수행 상 불 편이 발생할 수 있으니 협조해 달라"는 취지로 말하였다. 이에 피해자들은 휴대전화를 제출하고 임의제출 동의서에 서명하였다. 중앙수사단은 조사 현 장에 가지고 간 장비를 통하여 제출된 휴대전화에 저장되어 있던 전화번호 와 어플리케이션의 대화, 메시지 내용 등을 복사하였다. 마. 피해자2는 피진정인2가 보는 앞에서 동성애자 만남 어플리케이션(잭 디)에 접속해 있던 피해자4에게 만날 수 있는지를 묻는 등의 대화를 주고받 았고, 피해자4는 만남에는 응하지 않았으나 과거에 다른 군인과 성관계를 가진 일이 있다고 밝혔다. 바. 피진정인2는 피해자들과 다른 군인 간 성행위 사실을 확인한 경우, 각각의 피해자들에게 그 성행위가 항문성교였는지 또는 구강성교였는지, 누 가 어떤 자세를 취했는지, 사정을 했는지, 콘돔을 착용했는지 등 성행위의 구체적인 양태와 내용에 대한 질문을 하였다. 사. 피진정인2는 피해자들에게 "남자랑 하면 좋으냐", "여자친구는 있었냐, 여자친구와도 했냐", "동성애 성향은 어떻게 정하느냐, 왜 나뉘느냐, 만족하 느냐", "어떻게 동성애자들끼리 오래 알고 지내면서 성행위를 안 할 수 있 냐", "어떤 스타일을 좋아하냐", "여자 같은 남자를 보면 흥분하냐", "좋아하 는 체위는 뭐냐", "민간인과는 얼마나 했냐", "언제부터 동성애자였느냐", "남 자가 좋냐 여자가 좋냐" 등의 질문을 하였다. 아. 피진정인2는 각 피해자 소속 부대의 지휘관이나 주임원사 등에게 피 해자들이 추행 혐의로 조사받은 사실과 그 내용을 알렸다. 그러나 다른 일 반 부대원들에게 조사받은 사실이 알려지거나 수사와 관련하여 징계 등 인 사.복무상 불이익 조치를 받은 사실은 확인되지 않는다. 자. 육군본부 법무실 작성의 2017. 3. 23.자 "군형법상 추행죄 처리 기준 검토" 문건은 "추행행위를 엄정처리하되 동성애 성향은 처벌 대상이 아니므 로 부대관리훈령에 따라 피의자 인권보호에 주의할 것"을 수사중점으로 하 고, 구속 및 불구속 기준을 제시하여 추행사건을 통일적으로 처리토록 하는 내용을 담고 있다. 차. 국방부 훈령인 「부대관리 훈령」은 동성애자 병사의 인권보호 및 차별 금지를 규정하고 있고, 지휘관 등이 적극적인 방법으로 동성애자를 식별하 거나 동성애자의 사생활에 관하여 질문하는 것을 금지하고 있으며, 당사자 의 동의 없이 친지나 부대에 동성애자임을 밝히는 행위는 사고예방 목적 외에는 할 수 없다고 규정하고 있다. 5. 판단 가. 수사가 육군 내 성적 소수자의 색출 목적으로 이루어졌는지 여부(진 정요지 가항) 진정인들은 육군 중앙수사단의 「군형법」상 추행행위 수사가 육군참모 총장의 지시에 의해 육군 내 성적 소수자(동성애자)를 색출하기 위한 목적 으로 이루어졌고 그에 따라 수사가 육군 전 부대에 걸쳐 광범위하게 이루 어졌다고 주장하는바, 이 사건 수사가 약 2개월 간 집약적으로 이루어진 점, 수사 과정에서 수사 범위가 크게 확대된 점, 육군참모총장 직속의 중앙 수사단이 수사를 진행한 점, 수사가 진행되던 시기에 육군본부 법무실에서 추행죄 처리 기준을 제시한 점 등에 비추어 당시 이 사건이 육군 내에서 중요 사건으로 취급되었음을 알 수 있다. 그러나 「군형법」 제92조의6에 대한 위헌성 논란은 별론으로 하고, 현행 법상 범죄를 구성하는 행위가 군 수사기관에 인지되어 수사를 착수, 진행하 게 된 데 대해서 그 정당성 자체를 문제 삼기는 어렵다고 할 것이다. 또한 그러한 수사가 육군참모총장의 적극적 지시에 따라 육군 내 동성애자를 색 출하려는 의도로써 이루어졌는지 살피건대, 일부 피해자들의 진술에서 육군 참모총장에게 "보고"된 건이라거나 "결재", "승인"을 받아 이루어지는 수사라 고 들었다는 내용이 있지만 그것은 수사 상황을 육군참모총장에게 비대면 보고한 데 불과하다는 피진정인들의 주장에서 벗어나는 내용으로 보기 어 렵다. 또한 육군본부 법무실에서 작성한 "군형법상 추행죄 처리 기준 검토" 문건도 추행죄에 대한 엄정처리를 강조하되 동성애 성향 자체는 수사대상 이 아님을 언급하고 있는 점에서 육군 내에서 조직적.계획적으로 동성애자 색출을 추진하였음을 입증할 자료로 볼 수는 없다. 이러한 점들을 감안할 때 이 사건 추행행위 수사가 육군참모총장의 지 시에 의하여 육군 내 성적 소수자를 색출하기 위하여 이루어졌다고 볼만한 객관적 증거가 없어 진정요지 가항은 기각한다. 나. 수사 과정에 인권침해 행위가 있었는지 여부[진정요지 나(1)항] 피해자들은 피진정인2가 수사에 협조하지 않거나 사실대로 진술하지 않으면 불이익을 받게 될 것이라고 하고, 휴대폰 포렌식에 응하도록 종용하 는 등 전반적으로 강압적인 분위기에서 수사가 이루어졌으며, 이로 인하여 정신적으로 두려웠거나 당황스러움 등을 느꼈다고 진술한다. 그러나 피진정인2 등이 진술 및 휴대폰 포렌식에 응하도록 종용하고, 이에 피해자들이 정신적으로 두렵거나 당황스러움을 느꼈다는 것만으로 수 사가 위법하거나 수사과정에 인권침해가 있었다고 보기는 어렵다. 또한 피 해자들은 휴대폰 제출 및 포렌식 등에 대한 동의서에 서명한 것으로 확인 되는바, 임의제출에 동의한 사실을 부인하기는 어렵다. 피해자들의 수사상 방어권 행사와 관련해서도, 피해자들이 진술거부권이나 변호인의 조력을 받 을 권리를 고지 받았다는 등의 내용에 서명 날인하였던 것으로 확인된다. 이러한 점들을 감안할 때 피진정인2 등이 위법하거나 인권침해적인 수 사방식으로 피해자들의 진술을 이끌어 내거나 피해자로 하여금 방어권을 행사할 수 없게 하였다고 인정할만한 객관적 증거가 없는 것으로 판단된다. 한편 피진정인2가 피해자2로 하여금 피해자4와 온라인 채팅을 하게 함 으로써 이들의 만남을 유도하였고 그것이 여의치 않자 피해자4에게 다른 군인과의 성관계 사실을 밝히게 한 것이 불법적인 함정수사에 해당하는지 를 살피건대, 법원의 판례는 본래 범의(犯意)가 없었던 사람으로 하여금 수 사기관의 사술이나 계략으로 범의를 유발케 하여 그 사람을 범죄인으로 검 거하는 방법의 수사방법만을 불법적인 함정수사로 인정하는바, 피해자2와 피해자4 간의 채팅 내용만으로 추행의 범의를 가지지 않았던 피해자4에게 범의를 유발케 하였다고 보기는 어려우므로 피진정인이 불법적인 함정수사 를 하였다고 입증할 객관적 증거가 없는 경우라고 판단된다. 결국 진정요지 나(1)항은 진정의 내용이 사실이라고 인정할 만한 객관 적인 증거가 없어 기각한다. 다. 피해자들이 동성애자임을 이유로 한 인권침해 행위가 있었는지 여부 [진정요지 나(2), (3)항] 상당수의 피해자들은 자신이 동성 군인과 성행위를 가진 사실에 대하 여 항문성교였는지 구강성교였는지, 체위가 어떠하였는지, 사정을 어떻게 하였는지 등에 관하여 구체적인 질문을 받고 그에 대답해야 하였으며, 수사 관이 혐의사실에 관해서 뿐 아니라 동성애자로서의 성적 지향이나 군인 신 분이 되기 이전의 성경험 등에 관해서도 물어보아 매우 창피하거나 불쾌했 다는 등의 진술을 하였는바, 피진정인2도 일부 피해자들에게 남자랑 성행위 를 하면 좋으냐고 말한 사실이 있다고 인정한다. 범죄 혐의 확인을 위하여 그 대상 행위가 어떻게 이루어졌는지를 확인 하는 것은 수사 목적상 불가피하나, 어느 정도까지 구체적으로 확인하여야 하는지는 각 사건의 범죄구성요건 등에 따라 달라질 수 있는바, 「군형법」 제92조의6의 범죄구성요건의 확인은 관계의 시기, 장소, 성교의 방법을 묻 는 것으로 족하다. 그럼에도 피진정인2가 "동성애 성향의 발생 시기, 성적 호감의 유형, 선호 체위 등"의 질문까지 한 것은 수사 목적상 필요한 것이 었다고 보기 어렵다. 설령 경우에 따라 수사 외적으로 하는 질문임을 밝혔 다고 하더라도 조사를 받고 있는 피해자들로 하여금 성적 굴욕감이나 인격 적 모욕감 등을 느끼게 하기에 충분한 것이었다고 판단된다. 육군본부 법무실의 추행죄 처리 기준 관련 문건에서도 「군형법」상 추 행죄가 수사대상인 것이지 동성애 성향 자체는 문제 삼을 수 없고 「부대관 리 훈령」에 따라 동성애자 군인의 인권보호에 유의해야 하는 점을 명시하 고 있는바, 이에 비추어 보더라도 피진정인2가 피해자들의 동성애 성향의 발생 시기 등 내밀한 사생활에 대해 물은 것은 「헌법」 제10조에 따른 인격 권 및 제17조에 따른 사생활의 비밀과 자유 등을 침해한 것으로 보아야 한 다. 이에 육군참모총장에게, 향후 「군형법」상 추행죄 수사와 관련하여, 혐 의 사실과 직접 관련이 없는 사항을 묻는 등 피의자에게 인격적 굴욕감을 주고 사생활의 비밀과 자유를 침해하는 행위가 다시 발생하지 않도록 주의 할 것을 권고한다. 한편, 피해자들의 혐의와 이들이 조사받은 사실은 지휘관 등 피해자의 직속상관에게 통보되었던 것으로 확인되는바 이는 2차적 사고 예방 등 부 대의 조직관리상 필요성에 비추어 불가피한 측면이 있고, 이들 상관 이외에 다른 일반 부대원에게 또는 부대 외부로 피해자들의 동성애 성향이 알려지 는 피해는 확인되지 않는 점에서 피해자들의 동성애 성향이 부당하게 공개 (아웃팅)되었는지에 대해서 이를 사실로 인정할 객관적 증거가 없어 진정요 지 나(3)항은 기각한다. 라. 「군형법」 제92조의6의 위헌성 여부(진정요지 다항) 「군형법」 제92조의6[구 「군형법」 제92조(2009. 11. 2. 법률 제9820호로 개정되기 이전의 것) 및 제92조의5(2013. 4. 5. 법률 제11734호로 개정되기 이전의 것)를 포함한다]이 동성애자 군인의 인권을 침해하는 위헌적 법률 조항인지에 대해서는 헌법재판소에서 위헌법률심판 또는 헌법소원심판을 통해 이미 3차례에 걸쳐 합헌 결정을 내린 바 있으나, 최근 법원의 제청으 로 다시 위헌법률심판 사건이 계속중에 있고, 2015. 11. 자유권규약위원회는 해당 조항의 폐지를 권고하는 등 국내외적으로 논란이 지속되고 있다. 국가인권위원회도 2010. 10. 25. 「군형법」 제92조에 대한 위헌법률심판 사건(2008헌가21)에 대해, 군 동성애자의 평등권 및 성적자기결정권, 사생활 의 비밀과 자유를 침해하고 죄형법정주의에 어긋난다는 의견을 제출하였고, 2016. 9. 제3기 국가인권정책기본계획(인권NAP) 권고에서 성적 소수자 인권 보호를 위한 핵심 추진과제로 「군형법」 제92조의6 폐지를 명시하였다. 그러나 「군형법」 제92조의6은 국회의 입법사항인 법률 조항이어서 「국 가인권위원회법」 제30조 제1항 제1호에 따른 조사대상에 해당하지 아니하 므로 「군형법」제92조의6의 위헌성에 대해 「국가인권위원회법」 제28조에 따 른 의견제출 등을 추진하는 것은 별론으로 하고 진정요지 다항은 각하하기 로 한다. 6. 결론 이상과 같은 이유로 「국가인권위원회법」 제32조 제1항 제1호, 제39조 제1 항 제1호, 제44조 제1항 제1호에 따라 주문과 같이 결정한다.