행정조사 절차 개선을 위한 법령 개정 권고

Ⅰ. 권고의 배경 행정조사는 조사 방법에 따라 조사대상자의 사생활의 비밀과 자유, 개인 정보자기결정권, 영업의 자유 및 주거의 자유 등을 침해할 우려가 있고, 행 정조사 결과에 따라 부과되는 과징금, 영업정지 등 처분은 형벌에 준하는 불이익이 될 수 있다. 2020년 이후 코로나19 감염병 예방을 위한 역학조사, 영업 제한 단속 등과 관련하여 발생한 논란들은 행정조사가 국민의 기본권 제한과 직접적으로 관련되어 있음을 보여주는 대표적인 예시이다. 또한, 행정조사 결과가 수사에 활용되거나, 특별사법경찰관리가 수사와 행정조사의 방법을 편의적으로 사용하는 경우, 형사절차 상 규정된 기본권 보호 장치들이 작동하지 않는 문제가 발생할 수 있다. 그러나, 행정조사가 행정 목적 달성을 위한 유용한 수단이라는 점에만 주목하여, 행정조사 중 피조사자의 기본권 침해 방지나 적법절차의 준수 요구가 소홀히 되는 경향 이 있다. 이에 국가인권위원회(이하 "위원회"라 한다)는 「국가인권위원회법」제19조 제1호 및 제25조 제1항에 따라 행정조사와 특별사법경찰관리의 업무수행과 관련한 중요한 법령인 「행정조사기본법」, 「사법경찰관리의 직무를 수행 할 자와 그 직무범위에 관한 법률」(이하 "사법경찰직무법"이라 한다) , 「특별사법경찰관리에 대한 검사의 수사지휘 및 특별사법경찰관리의 수사 준칙에 관한 규칙」(이하 "수사준칙"이라 한다)을 중심으로 행정조사 절차 개선방안을 검토하였다. Ⅱ. 판단기준 및 참고기준 「대한민국헌법」(이하 "헌법"이라 한다) 제10조, 제12조, 제15조, 제16조, 제 17조, 제18조, 제37조 등을 판단기준으로 하고, 헌법재판소 1992. 12. 24. 92 헌가8 결정, 1994. 7. 29. 93헌가3 결정, 1997. 3. 27. 96헌가11 결정, 대법원 2017. 7. 18. 선고 2014도8719 판결 등을 참고하였다. Ⅲ. 판단 1. 행정조사의 인권적 문제와 개선방안 가. 행정조사의 개요와 「행정조사기본법」 「행정조사기본법」제2조 제1호에서 규정하고 있는 행정조사는 "행정기 관이 정책을 결정하거나 직무를 수행하는 데 필요한 정보나 자료를 수집하 기 위하여 현장조사ㆍ문서열람ㆍ시료채취 등을 하거나 조사대상자에게 보 고요구ㆍ자료제출요구 및 출석ㆍ진술요구를 행하는 활동"이다. 국회 정무위 원회의 행정조사기본법 일부개정법률안 검토보고서(2021. 11.)에 따르면, 2021년 기준 29개의 중앙행정기관에서 총 634건의 행정조사를 운영하고 있 고, 이는 2014년에 비해 약 14% 늘어난 규모이다. 「행정조사기본법」은 행정조사에 적용할 수 있는 총괄적인 원칙, 기준, 절차를 설정한 일반법적 성격의 법률로 2007년 제정되었다. 같은 법은 제정 이후 2023년 3월까지 5차례 개정되었지만 큰 폭의 규정 변화는 없었다. 20 대, 21대 국회에는 같은 법의 적용 배제 조항 최소화, 권리 고지 내용의 확 대, 부적절한 조사원 배제, 동법을 위반한 조사원에 대한 처벌 규정 신설 등을 내용으로 하는 개정안(의안번호 제2018708호, 의안번호 제2111928호)이 발의된 바 있지만, 기간만료로 법안이 폐기되었거나 계류 중인 상황이다. 나. 행정조사의 인권침해 방지 필요성 행정조사의 여러 유형 중에서 의무를 부과하거나 간접강제의 형식 등 으로 조사의 실효성을 확보하는 성격의 행정조사(권력적 행정조사)와 조사 결과에 따른 불이익이 예정된 행정조사(법 위반 사실 확인을 위한 행정조 사)는 조사대상자의 기본적 권리에 상당한 영향을 미칠 수 있다. 따라서 두 유형의 행정조사를 중심으로 행정조사 시 인권침해가 발생할 가능성과 그 방지 필요성을 살펴볼 필요가 있다. 권력적 행정조사는 본래의 성격상 조사대상자의 기본적 인권을 침해할 가능성을 내포한다. 더욱이, 행정조사기관은 평소 조사대상자에 폭넓은 감 독권을 보유하는 등 우월적 지위를 갖게 되는 경우가 많다. 이에 형식적인 동의만을 근거로 조사하는 사례, 조사기관의 법령 위반이나 권한 남용이 있 더라도 조사대상자가 이의를 제기하지 못하는 사례가 발생할 수 있다. 또 한, 행정조사 방법은 대부분 일회성 사실행위나 행정행위로 행해지므로, 위 법한 행정조사가 일단 발생하고 나면 그 각각에 대해서 행정소송 등으로 다툴 실익이 없는 경우가 많다. 실제로 행정조사의 남용과 관련하여, 부당한 목적으로 세무조사를 실시 하여 조사권 남용이 인정된 사례(대법원 2016. 12. 15. 선고 2016두47659 판 결), 조사의 목적·범위와 관련이 없는 광범위한 성격의 자료를 요구하여 개 인 수첩까지 일괄 영치하는 사례(위원회 2019. 6. 5. 결정 18진정0282700 노 인장기요양보험 시설에 대한 부당한 현지조사), 조사 대상을 명확하지 않게 고지하고 투망식 조사를 진행하면서 증거인멸을 방지한다는 명목으로 사전 통지 등의 절차를 부당하게 생략하는 사례(위원회 2019. 6. 5. 결정 19진정 0187200 국민건강보험공단의 현지조사 중 방어권 침해 등) 등이 문제된 바 있다. 한편, 국내 행정법령은 법 위반행위에 대해 허가취소, 영업정지, 개선명 령, 과징금, 과태료 등 행정상의 제재 뿐만 아니라 징역 또는 벌금과 같은 형벌도 부과하도록 하는 경우가 많다. 행정상 제재 사항과 형사처벌 대상 사항 사이에 밀접한 관련성이 있어 한 번의 현장조사 결과 행정상의 제재 와 형사처벌이 각각 부과되는 경우도 있다. 즉, 상당수의 법 위반행위에 대 한 행정조사는 조사기관의 수사의뢰, 고발을 통해 조사대상자의 형사책임을 묻는 형사절차로 전환될 가능성이 잠재되어 있다. 그런데, 형사절차상 범죄 수사는 영장주의, 진술거부권 및 변호인의 조 력을 받을 권리의 보호 등 피의자 또는 피고인의 권리를 보호하기 위한 절 차를 두고 있지만, 행정조사에는 이와 같은 권리 보호 절차가 범죄 수사에 비해 완화되어 있다. 행정조사기관이 제재조치로서 형벌이 예정된 법 위반행위를 확인하기 위해, 사업장 출입, 시료채취, 자료제출 명령, 진술서 제출 요구 등을 실시 하고, 그 조사의 결과로 수집된 증거 자료들이 형사절차에 사용되는 것은 행정조사의 외관을 갖고 있지만, 조사대상자의 입장에서는 덜 엄격한 방식 으로의 압수·수색, 또는 심문과 유사한 부담을 지게된다. 그 과정에서 수사 기관의 수사를 받는 것이 아니라는 이유로 형사절차상 부여된 권리가 보장 되지 않는 것은 피의자 또는 피고인의 권리 보호를 위한 여러 형사사법절 차상 장치가 형해화되는 것으로 무기평등의 원칙에 반하고, 실체적 진실 발 견에도 장해가 될 수 있다. 이러한 문제는 해외 주요 국가에서도 유사하게 발생한다. 각 국가마다 법제가 상이하여 일률적인 비교는 어렵지만, 독일 연방 헌법재판소는 자신 에게 불리한 진술에 대해서는 형법상의 증거사용금지가 적용되는 방식으로 파산법을 보완할 것을 주문한 바 있고, 일본에서 행정기관의 행정조사는 “범죄수사를 위해 인정된 것으로 해석해서는 안 된다”라고 규정한 조항이 많은데, 공정거래법(독점금지법) 제47조 제4항이 대표적이다. 미국의 경우 행정조사를 통하여 입수한 자료를 범죄수사에 활용하는 것을 적극적으로 제한하지는 않으나, 행정조사에도 부분적으로 영장주의를 도입하거나, 행정 조사와 수사가 동시에 이루어지는 경우 불리한 진술을 거부할 권리를 행사 할 수 있도록 하고 있다. 이와 같은 점을 종합할 때, 권력적 행정조사와 형벌이 규정되어 있는 법 위반 사실을 조사하는 행정조사의 절차는 행정조사의 남용을 방지하기 위한 사전적인 절차와 조사대상자의 권리 규정이 세밀하게 마련될 필요가 있다. 다. 행정조사기본법상 기본권 보호 규정의 미흡 문제 개별적으로 행정조사의 근거나 방법 등을 규정한 국내 개별법령들은 조사대상자의 권리 보호를 위한 절차 규정을 충분히 마련하지 않는 경우가 많다. 이와 같은 행정조사 관련 개별법령상 규정의 미비가 모두 문제라고 할 수는 없다. 각 행정조사의 성격과 방법, 예상되는 불이익의 정도가 다르 므로 개별법령의 절차적 요건들이 적법절차의 원칙에 반하여 조사대상자의 권리를 침해하는지는 개별적인 평가가 필요하며, 규정의 공백이 있는 경우 「행정조사기본법」제3조에 따라 동법의 규정이 적용되기 때문이다. 다만, 「행정조사기본법」은 행정조사에 적용할 수 있는 총괄적인 원칙, 기준, 절차를 정하는 기본법의 성격이 있으므로, 개별법에 미비한 영역을 보완할 수 있어야 하지만, 아래와 같은 이유로 조사대상자의 기본권을 보호 하기에 충분하게 구성되었다고 보기 어렵다. 첫째, 「행정조사기본법」상 조사대상자의 권리는 제3장(조사방법)과 제 4장(조사실시) 일부 조항, 제23조 조사기관의 조사권 행사의 제한 규정 등 의 해석을 통해 도출할 수 있는데, 이는 ① 다른 법률에 특별한 규정이 있 는 경우, ② 동법 제3조 제2항에 해당하는 행정조사의 경우{근로감독관, 공 정거래위원회, 금융감독기관(금융위원회, 금융감독원)의 조사, 국세청 세무 조사 등이 이에 해당한다} 그 적용이 배제된다. 이에 따라 빈번하게 이루어 지고 국민의 자유와 권리에 대한 침해가 문제가 되는 중요한 조사현장에서 「행정조사기본법」상 적용대상 조사가 아니라는 이유 등으로 조사대상자의 권리가 충분히 보호되지 않는 경우도 발생한다. 둘째, 동법 제9조부터 제11조는 조사 전 조사대상자에게 출석요구서, 보고요구서, 현장출입조사서(이하 "출석요구서등"이라 한다)를 발송하도록 하는데, 당사자에게 적절한 고지를 하는 것은 적법절차 원칙에서 도출할 수 있는 가장 중요한 절차적 요청 중의 하나임에도, 출석요구서등을 통해 조사 대상자에게 어떤 권리가 있는지 고지하지 않는다. 또한, 동법 제17조 등은 조사 전 사전통지 절차의 예외사유를 지나치게 폭넓게 규정하고 있다. 이에, 행정조사의 개시와 동시에 현장출입조사서등 이 제시되거나 구두로 통지되고 조사가 이루어지는 경우가 많고, 조사대상 자는 현실적으로 불시에 이루어지는 조사에 대응하여 변호인의 조력을 받 을 권리 등 본인의 권리를 행사하기 어렵다. 이처럼 「행정조사기본법」은 행정조사에 관한 기본법령으로서 국민의 기본권 제한에 있어 그 절차와 조사대상자의 권리를 적정하게 규정하고 있 다고 평가하기 어려운 면이 있는바, 개선이 필요하다. 라. 개선방안 「행정조사기본법」에는 행정조사에서 보장되어야 할 조사대상자의 기본 적인 권리가 규정되어야 할 필요가 있으며, 이는 특별한 경우를 제외하고 모든 영역의 행정조사에 적용되어야 한다. 따라서 「행정조사기본법」에 별도 장 또는 별도 조항으로 조사대상자의 권리를 명확히 규정할 필요가 있다. 참고로 개인정보 보호 분야의 기본법적 성격을 갖는 「개인정보 보호법」 의 경우 정보주체의 권리를 별도 조항(제4조)으로 규정하고, 정보주체의 권 리를 보장하기 위한 절차를 제5장에서 제35조부터 제39조의2까지 정하고 있다. 또한 「행정조사기본법」제3조 적용배제 대상에서 조사대상자의 권리 부 분은 적용배제가 되지 않도록 구성하는 방식이 적절하다. 예를 들어 동법 제6장을 신설하여, 조사대상자의 권리를 규정하고, 동법 제3조 제3항을 "2항 에도 불구하고 제4조(행정조사의 기본원칙), 제5조(행정조사의 근거) 및 제2 8조(정보통신수단을 통한 행정조사), 제6장은 제2항 각 호의 사항에 대하여 적용한다."라고 규정할 수도 있다. 이와 같은 방식으로 적용범위를 설정할 경우, 동법 제3조 제1항 "다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우"에 근거해 각 행정조사의 구체적 특수성을 고려한 입법도 가능하여 조사대상자의 권 리를 두텁게 보호하면서 구체적 타당성도 도모할 수 있을 것으로 보인다. 나아가, 조사대상자의 권리는 권력적 행정조사, 법 위반 사실에 대한 조사에서 보호되어야 할 필요성이 더 크므로, 동법상 적용범위를 확대하여 야 할 권리의 내용도 이와 같은 조사에서 보호되어야 할 필요성이 큰 권리 라고 판단된다. 따라서, 이와 같은 권리에는 형사절차상 중요한 권리인 진 술거부권, 변호인의 조력을 받을 권리와 조사기관의 권한 남용을 방지하기 위한 녹음·녹화 권리, 조사원 교제 신청권이 포함될 필요가 있다. 진술거부권은 형사절차뿐만 아니라 행정절차나 국회에서의 조사절차 등에서도 보장되는 헌법상의 권리이다(헌법재판소 1997. 3. 27. 96헌가11 결 정 등). 다만, 일부 개별법들은 특정 행위를 형벌로 처벌하는 것으로 규정하 고 그 위반 사실 확인을 위하여 행정조사를 할 수 있도록 하는데, 이러한 법 위반행위의 조사에 대한 기피·거부·방해를 다시 형벌 또는 과태료로서 벌하도록 규정하는 예가 있다. 이 경우 조사대상자가 진술거부권을 행사하 였다는 이유로 불이익을 받거나 부당한 압박을 받지 않도록 진술거부권이 조사대상자의 기본적인 권리임을 명시할 필요가 있다. 진술거부권은 거짓 진술까지 보호한다는 의미는 아니며, 행정조사에 대한 단순 불응 형태의 무 시, 무응답과 구분되도록 적극적 진술 거부 의사표시를 할 수 있는 권리로 구성한다면 현행법 체계와 상충되지 않는다. 동법 제23조 제2항에는 법률ㆍ회계 등 전문가 입회 및 의견진술권이 규정되어 있다. 변호인의 조력을 받을 권리는 기본적 인권 보호를 위한 중 요한 권리인바, 적용이 배제되지 않도록 명확하게 규정하는 것이 적절하다. 동법 제23조 제3항은 조사대상자의 조사 중 녹음·녹화권을 규정하나, "녹음·녹화의 범위 등은 상호 협의"와 같은 문구로 인해 조사 현장에서는 보호되지 않는 경우가 있다. 위 조항은 조사대상자의 권리를 보호하기 위한 것으로 조사기관과 조사대상자가 특수한 관계에 있는 경우가 많다는 점을 고려할 때, 모든 행정조사에 적용하도록 규정하고, 이 조항이 조사대상자의 권리임을 분명히 하는 것이 바람직하다. 동법 제22조는 공정한 행정조사를 기대하기 어려운 사정이 있는 경우 조사대상자가 조사원의 교체를 신청할 수 있는 권리를 규정한다. 마찬가지로 조사기관과 조사대상자가 특수한 관계에 있는 경우가 많다는 점을 고려할 때, 조사원 교체 신청권도 전 행정조사에 적용되도록 구성할 필요가 있다. 이상의 권리들은 헌법 제12조 및 헌법재판소 결정(헌법재판소 1997. 3. 27. 결정 96헌가11), 법원 판례, 현행 행정조사기본법 규정 등을 통해 이미 인정되는 권리인바, 동법의 적용대상 범위를 개선함으로써, 각 행정조사의 근거가 되는 개별법상 위 권리들이 규정되어 있지 않다는 이유로 조사 실 무에서 중요한 권리들이 보호되지 않는 문제를 개선할 수 있다고 판단된다. 한편, 조사대상자의 권리가 실질적으로 보호될 수 있도록 행정조사기관 의 의무 및 절차도 개선할 필요가 있다. 현장조사 시 사전통지를 생략하고 불시에 사업장을 조사하면서 이에 불응할 경우 과태료를 부과하는 방식의 조사는 조사대상자의 변호인의 조 력을 받을 권리 등 방어권을 부당하게 침해할 수 있다. 이에 동법상 조사연 기 신청 사유에 "변호인 조력권 등 권리행사를 위하여"와 같은 사유를 추가 할 필요가 있다. 또한, 현장조사 시 조사대상자 및 관계인의 참여 절차를 명시할 필요가 있다. 사업장에 출입하여 현장조사를 실시하며 조사 개시 순간 출입 동의를 받은 것을 근거로 조사대상자나 관계자를 동행하게 하지 않고 전 사업장을 수색하듯 조사하거나 영상을 촬영하는 방식의 조사는 빈번하게 그 사례가 확인되나, 행정조사의 적법한 방법이라고 인정하기 어렵다. 참고로 「전기 통신사업법」 제51조 제4항은 “사업장에 출입하여 조사하는 사람은 그 권 한을 표시하는 증표를 관계인에게 보여주어야 하며, 조사를 할 때에는 해당 사무소나 사업장의 관계인을 참여시켜야 한다”라고 규정하고 있는바, 「행정 조사기본법」제11조 제3항의 현장조사 관련 규정에 이러한 입법례를 참고 하여, 현장조사 시 조사대상자 또는 관계인의 참여권을 보호할 수 있도록 규정을 개선할 필요가 있다. 마지막으로, 진술거부권이나 변호인의 조력을 받을 권리 등은 권리가 명시되는 것만큼 적절하게 고지되는 것도 중요한바, 출석요구서등에 고지하 여야 할 내용으로 "조사대상자의 권리"를 포함하는 것이 필요하다. 2. 특별사법경찰관리에 의한 행정조사의 문제 가. 개요 및 관련 법령 수사기관에는 검사와 사법경찰관리가 있는데, 사법경찰관리는 일반사법 경찰관리와 특별사법경찰관리로 구분할 수 있다. 일반사법경찰관리는 법 위 반 사항에 상관없이 각 관할지역 내 수사권이 있고, 특별사법경찰관리는 특 별한 사항 또는 지역적 제한 내에서 「형사소송법」에 따라 수사를 할 수 있 다. 특별사법경찰관리는 일반사법경찰관리와 달리 수사권의 대상과 범위가 제한되어 있지만, 해당 사항에서는 일반사법경찰관리와 동일한 권한과 역할 이 부여된다(특별사법경찰관리에 의한 수사는 2020년 검·경 수사권 조정에 따른 「형사소송법」개정에서 제외되어, 실무상 일반사법경찰관리에 의한 수 사 방법과 다소 차이가 생기기는 하였으나, 이는 별론으로 한다). 특별사법경찰제도의 취지는 소관 업무에서의 전문성과 현장성이 있는 행정공무원이 각 전문영역에서 지능화, 은밀화되는 법 위반 행위를 단속하 여 신속하고 원활한 수사를 실시하기 위함이다. 특별사법경찰권한을 부여받 은 공무원은 형사소송법령 등에 따른 수사권과 행정공무원으로서의 사무범 위 내에서 행정조사권을 동시에 갖게 되는 경우가 많다. 2023년 현재 약 60 여종, 2만여 명(중앙부처 15,000여명, 지자체 소속 약 5,000여 명)이 이에 해 당하는 것으로 파악된다. 예를 들어 교정시설, 출입국관리소, 산림청에 근무 하는 국가공무원이나 근로감독관, 국가정보원 직원, 지방자치단체 전담부서 등이 대표적이다. 국내에서 특별사법경찰 제도는 외국과 달리 상당히 많은 분야에 도입되고 있으며, 금융감독원 등 신분상 공무원이 아닌 자에게도 부 여되어 있다. 1956년 제정된 사법경찰직무법은 「형사소송법」제245조의10에 따른 특 별사법경찰관리의 직무를 수행할 자와 그 직무범위에 대해 규정하고 있다. 수사준칙은 「형사소송법」제245조의10 제4항에 따른 검사의 수사지휘 에 관한 구체적인 사항과 사법경찰직무법에 따른 사법경찰관리의 범죄수사 에 관한 직무상의 준칙을 규정한다. 나. 현황 및 문제점 : 수사에 있어 행정조사 방법 사용 방지의 필요성 특별사법경찰관리의 수사는 「형사소송법」등 수사절차를 규정한 법령 에 따른다. 그런데, 사법경찰직무법과 수사준칙 등 관련 법령은 특별사법경 찰관리로서 수사권을 부여받은 공무원에 의한 행정조사를 금지하고 있지는 않기 때문에 해당 공무원은 관련 법령에 따른 행정조사와 특별사법경찰관 리로서 수사라는 두 가지 조사방식을 사용할 수 있다. 문제는 특별사법경찰관리가 한 사건에 대해 행정조사와 수사를 병행할 경우, 또는 행정조사를 실시하다가 범죄 혐의를 발견하거나 범죄를 의심할 만한 정황이 있음에도 수사절차로 이행하지 않고 권력적 행정조사 방법을 사용할 경우, 내사 및 수사 과정에서 지켜야 할 헌법 및 「형사소송법」상의 여러 원칙이 형해화될 수 있다는 점이다. 앞서 살펴본 바와 같이 실무상 대부분의 행정조사 방법은 영장주의, 진 술거부권 및 변호인의 조력을 받을 권리의 고지 의무 등의 절차가 적용되 지 않는다. 권력적 행정조사의 방법인 영치, 시료채취, 사업장 출입, 진술서 및 자료제출 요구 등은 현실적인 외형상 압수·수색, 피의자 심문과 유사할 수 있는데, 이 경우 요구되는 절차와 조사대상자의 권리가 형사절차에 비해 완화되어 있다. <표> 행정조사, 내사, 수사의 구분 구분 행정조사 내사(입건 전 조사) 수사 개시요건 ·(당해) 법의 시행을 위하여 필요한 경우 등 개별법 규정 ·범죄를 의심할 만한 정황이 있는 경우 ·범죄 혐의가 있는 경우 목적 ·법령 준수 유도, 법 위반 사실 조사 등 ·수사 개시 여부를 결정하기 위한 사실 관계의 확인 등 ·법령 위반에 대한 형사처벌 권한 및 강제력 ·의무 부과 가능 ·개별법 규정에 따라 실력행사 가능 ·임의적인 방법이 원칙 ·대물적 강제 조치 가능 ·임의수사(피의자신 문, 참고인조사 등) ·강제수사(압수·수색, 체포·구속 등) 절차 및 사법적 통제 ·증표제시, 조사 사전 통지 등 ·의무부과 및 실력행 사 시 법원의 사전적 통제를 받지 않음 ·영장주의 등 법원의 통제를 받음 ·미란다 원칙 등 형사 소송법상 절차 준수 ·영장주의 등 법원의 통제를 받음 조사거부 에 대한 제재 ·형벌, 과태료 등의 부과를 통한 간접강 제 ·임의 요구의 경우 불이익 없음 ·대물적 강제 조치 ·임의 요구의 경우 불이익 없음 ·직접적 실력강제 특별사법경찰관리가 실질적으로 수사 또는 내사를 실시하면서 형사절 차상 요구되는 여러 절차를 생략한 채 행정조사 방법으로 조사한다면 그 증거 수집은 위법하다고 평가할 수 있다. 이는 주로 형사소송에서 증거능력 의 인정과 관련하여 논의되고 있는데, 대법원은 실질적으로 범죄수사인 압 수 또는 수색에 해당함에도 행정조사의 방법으로 물품을 개봉, 검사, 점유 취득하여 영장을 발부받지 않는다면 영장주의를 위반한 것이며 이를 통해 취득한 증거는 모두 증거능력이 없다는 입장이다(대법원 2017. 7. 18., 선고, 2014도8719 판결). 조사 주체가 검사와 경찰과 같은 일반적인 수사기관이었 다면 보장되었을 헌법 및 「형사소송법」상의 권리들이 조사 행위의 목적이 나 그 내용상의 차이가 없음에도 단지 특별사법경찰관리의 행위라는 이유 만으로 배제되는 것은 부당하다고 보인다. 특별사법경찰에 대한 학계 연구(박준휘 등, 특별사법경찰에 대한 연구, 2023)에 따르면, 지방자치단체 특별사법경찰관리를 대상으로 한 설문조사에 서 `범죄혐의가 없더라도 단속이라는 명분으로 수사를 진행한 경험이 있는 지"에 대해 설문응답자의 26.0%가 "그렇다"고 응답했으며, `범죄혐의가 없이 단속이라는 명분으로 수사를 진행해 검사 또는 법원에게 지적을 받은 경험 이 있는지"에 대해서도 12.6%가 "그렇다"고 응답했다. 또한, 행정조사를 하 다가 범죄혐의가 발견된 경우, 바로 수사한 경험을 묻는 문항에서는 41.0% 가 "그렇지 않다"고 응답해 수사 절차로 이행해야 함에도 행정조사 방법을 계속 사용하는 경우가 빈번한 것으로 파악된다. 결국 특별사법경찰관리가 행정조사의 형식으로 실질적인 수사활동을 실시하는 것은 국민의 기본권을 보호하기 위한 헌법과 「형사소송법」의 여 러 절차들이 형해화될 우려가 있으므로, 이를 방지할 필요가 있다. 다. 관련 법령의 문제점 특별사법경찰관리의 수사는 「형사소송법」, 수사준칙 등 형사절차에 따 르고, 행정조사의 방법은 개별법령상 규정된 절차에 따르되 보충적으로 「행 정조사기본법」이 적용된다. 그러나, 「행정조사기본법」, 「형사소송법」, 사법 경찰직무법, 수사준칙 등 관련 법령에는 특별사법경찰관리로서 수행하는 수 사와 공무원으로서 수행하는 행정조사의 관계에 대해서는 규정하지 않는다. 이에 특별사법경찰관리의 행위가 적법절차의 원칙을 준수하고 있는지 는 특별사법경찰관리(또는 공무원)가 본인의 행위가 행정조사인지 아니면 수사행위인지를 명확히 구분하고, 그에 따른 각각의 적법절차를 준수할 것 을 요구하는 것 이외에 특별한 사전적 통제장치를 찾기 어렵다. 특별사법경 찰관리의 행위가 실질적으로 수사절차임에도 형사절차를 준수하지 않고 행 정조사의 형식으로 진행되었다면, 특별사법경찰관의 수사 결과 피의자가 기 소되어 형사재판이 이루어지는 경우에 한해 법원이 수집된 증거의 증거능 력을 판단하는 과정에서 위법증거배제 원칙에 따라 심리할 수는 있으나, 이 와 같은 사례는 제한적이다. 그러나 양자의 객관적인 구별은 특별사법경찰관리 스스로도 쉽지 않고, 수사기관 입장에서 편의한 방법을 선택할 유인이 있는 이상 특별사법경찰 관리의 선의만을 기대하는 것은 바람직하지 않다. 앞서 살펴본 박준휘 등의 연구에 따르면, 특별사법경찰관리가 본인의 업무 수행이 행정작용인지 사법 작용인지에 대해 혼란스러운 경험이 있다고 응답한 사례가 44.3%, 수사개시 시점에 대한 판단에 어려움이 있다고 응답한 사례가 42.8%인 것으로 나타 난다. 또한, 조사 또는 수사대상자는 자신이 정확히 어떠한 신분인지를 파 악할 수 없으므로 신분에 따른 적법한 절차적 권리를 요구하기가 어렵다. 그리고 보통 특별사법경찰관리로서 업무를 수행하는 공무원은 다른 행 정 업무를 수행하다가 순환보직에 따라 수사 업무를 수행·병행하게 되는 경 우가 많고, 해당 기관(중앙행정기관 또는 지방자치단체) 입장에서도 수사 업무는 기관 내 특수한 업무 분야로 여겨지는 것이 일반적인 관행이다. 순 환보직으로 인한 업무 단절 가능성, 보직경로 상 수사 실무에 대한 상대적 으로 낮은 이해력을 고려할 때, 특별사법경찰관리로서 업무를 수행하는 공 무원이 기존 업무에서 활용하던 행정조사의 방법으로 수사를 실시하거나 그 차이를 이해하지 못하고 업무를 수행할 가능성이 있다. 따라서 이들에 대한 실무 교육은 국민의 기본적 인권 보호와 상당한 관련이 있는 중요한 사항이다. 그러나 유사한 수사업무를 수행하는 일반사 법경찰의 경우, 「경찰공무원법」 제22조 및 「경찰공무원 교육훈련규정」 등 관련 규정이 마련되어 있는 것과 비교해볼 때, 특별사법경찰관리에 대한 직무교육은 법무부 예규인 「특별사법경찰관리 지명절차 등에 관한 지침」 제9조에 규정되어 있다는 점에서, 특별사법경찰관리의 직무 교육은 법령상 중요하게 다루어지지 않고 있다. 실제로, 각 기관에서 특별사법경찰관리의 수사 실무 교육에 대한 필요 성을 인식하여 자체적으로 교육 훈련을 기획하는 경우는 있지만, 「특별사 법경찰관리 지명절차 등에 관한 지침」 제9조에 따른 교육은 실무에서 사 문화된지 오래라는 지적도 있다. 라. 개선방안 사법경찰직무법 제12조는 사법경찰 직무 전담 부서 설치의 근거를 규 정한다. 개별법에서는 「자본시장조사 업무규정」 제2조의2와 같이 사법경 찰관리의 수사업무와 조사부서 업무간 부당한 정보교류를 차단하기 위하여 업무 및 조직의 분리, 사무공간 및 전산설비 분리 등의 조치 의무를 규정한 경우도 있다. 이와 같이 특별사법경찰관리로서 업무를 수행하는 전담부서를 두는 경우 수사절차와 조사절차를 분리할 수 있고 조사대상자의 권리 보호 를 위해 바람직한 입법례로 보인다. 특별사법경찰관리로 지명되어 관련 업 무를 하는 동안은 행정조사 업무를 수행하지 못하도록 하는 방법도 있다. 다만, 현실적으로 특별사법경찰관리가 소속된 모든 기관에서 수사권과 조사권을 행사하는 조직을 분리하는 것은 어려운바, 동일인(또는 동일부서) 이 실질적으로 수사를 실시하면서 자의적으로 권력적 행정조사 방법을 병 행하는 것을 금지할 수 있도록 수사준칙을 개정할 필요가 있다. 예를 들어 수사규칙에 “특별사법경찰관은 행정조사 중 범죄를 의심할 만한 정황이 있거나, 수사 개시 여부를 결정하기 위한 사실관계의 확인 등 필요한 조사를 할 경우에는 즉시 동 규정에 따른 내사 또는 수사를 개시해 야 한다”는 규정을 도입하거나, "동 규칙 제17조에 따른 내사 또는 제19조 제3항에 따른 수사개시 여부 결정을 위한 조사를 할 경우 행정조사 관련 법령에 의한 의무를 부과하거나 이에 협조하지 않았다는 이유로 불이익을 주어서는 안된다"는 취지의 규정을 도입하는 것 등을 고려할 수 있다. 한편, 특별사법경찰관리에 대한 실무 교육과 관련한 규정도 개선이 필 요하다. 이와 관련해서는 다른 공무원의 교육 훈련 관련 법령과 마찬가지로 교육 훈련 의무, 교육 훈련 전담 기관, 선교육·후지명 원칙 등이 법률에 마 련되어야 한다는 논의가 있다. 다만, 우선적으로는 사법경찰직무법상 소속 관서의 장에게 특별사법경찰관리의 수사 업무 실무, 행정조사와 수사와의 관계 등에 대한 정기적 교육을 실시하도록 규정할 필요가 있다고 판단된다. Ⅳ. 결론 이상과 같은 이유로 「국가인권위원회법」제19조 제1호 및 제25조 제1항 에 따라 주문과 같이 권고한다.