주식회사 농협하나로유통의 대규모유통업법 위반행위에 대한 건

1. 기초사실 가. 피심인의 적격성 및 일반현황 1 피심인 주식회사 농협하나로유통<각주>1</각주>은 소비자가 사용하는 상품을 다수의 사업자로부터 납품받아 판매하는 자로서 직전 사업연도의 소매업종 매출액이 1,000억 원 이상이고, 매장면적의 합계가 3,000㎡ 이상인 점포를 소매업에 사용하는 자이므로 대규모유통업법 제2조 제1호에서 규정한 대규모유통업자에 해당된다. <표 1> 피심인의 일반현황 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=121377477" alt="이유 1번째 이미지" ></img> * 자료출처: 피심인 사업보고서 및 제출자료 나. 시장구조 및 실태 1) 대형마트(할인점)의 시장현황 2 대형마트는 할인점의 일종으로서 식품ㆍ가전 및 생활용품 등을 점원의 도움 없이 소비자에게 소매하는 점포의 집단을 말한다. 3 대형마트 업계는 물가상승과 함께 주요 선발사의 공격적인 출점 경쟁을 바탕으로 매년 성장세를 유지하여 왔으나, 최근에는 업계 경쟁구도 정착과 신규 점포의 효율성 악화 등으로 마이너스 성장을 보이고 있다. 2018년 할인점 시장규모는 전년 대비 1.02% 감소한 33조 4,537억 원을 기록한 것으로 나타났는데, 이는 이마트, 롯데마트 등의 신규 출점에도 온라인 시장의 고성장과 변화하는 소비패턴으로 소비자들의 방문 횟수가 감소하는 가운데 국내 점포의 선별적 폐점 및 해외 점포 정리, 주 52시간 근무제 도입에 따른 영업시간 단축 등으로 판매가 부진하였기 때문이다. 4 국내 대형마트 시장은 주요 대형마트인 이마트, 홈플러스, 롯데쇼핑가 1강 2중의 경쟁구도를 유지하며 2018년을 기준으로 전체 시장의 약 69.3%를 과점하고 있는 가운데, 코스트코코리아가 대구혁신도시점과 세종점을 신규 출점하며 대형마트 3사를 추격하는 양상이다. 피심인은 계열사로서 같은 영업표지를 공유하고 있는 농협유통과 함께 12.2%의 시장 점유율을 갖고 있다. 국내 주요 대형마트 사업자들의 매출액 현황은 아래 <표 2> 기재와 같다. <표 2> 주요 국내 대형마트 사업자의 매출액 현황 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=121377491" alt="이유 2번째 이미지" ></img> (2018년 기준, 단위: 백만 원, %) * 자료출처 : 종합소매업 산업보고서(2019. 8., KISLINE) 2) 대형마트의 주요 거래형태 5 대형마트의 거래형태는 크게 직매입거래, 특약매입거래, 위ㆍ수탁거래, 매장 임대차거래로 구분된다. 6 직매입거래는 대형마트가 납품업체로부터 상품을 완전 매입하고 납품대금을 지불하는 매입방식으로 대형마트에 상품의 소유권이 이전됨과 동시에 납품대금을 납품업체에 지급하는 것이므로 판매에 따른 비용과 책임을 대형마트가 부담한다. 소비자의 구매주기가 규칙적이고 구매량이 일정하여 수요예측이 용이하고 재고위험이 낮은 식품 및 생활용품 등에서 주로 이루어진다. 대형마트는 제조업체로부터 상품을 대량으로 직매입하여 납품단가를 낮출 수 있는 이점이 있다. 7 특약매입거래는 대형마트가 납품업자로부터 매입한 상품 중 판매되지 아니한 상품을 반품할 수 있는 조건으로 상품을 외상 매입하고 상품판매 후 일정률 또는 일정액의 판매수익을 공제한 상품 판매대금을 납품업자에게 지급하는 방식이다. 소비자의 취향과 기호, 구매성향이 까다로워 수요예측이 어렵고 상대적으로 재고 위험이 높은 의류, 잡화 등의 상품군에서 이루어지는 거래형태이다. 8 위ㆍ수탁거래는 대형마트가 납품업자가 납품한 상품을 자기 명의로 판매하고 판매 후 일정률이나 일정액의 수수료를 공제한 상품판매대금을 납품업자에게 지급하는 방식이다. 판매대금의 일정비율 또는 일정액을 수수료로 지급하는 점은 특약매입이나 매장 임대차거래와 유사하고, 상품소유권의 이전이 없다는 점에서는 매장 임대차거래와 유사하다. 9 매장 임대차거래란 대형마트가 입점업체에게 점포 매장의 일부를 임대해 주고 그 대가로 임대수수료를 수취하는 거래형태로서 매출액의 일정비율 또는 일정액을 수수료로 지급하는 점은 특약매입거래나 위ㆍ수탁거래와 유사하고, 상품에 대한 소유권의 이전이 없다는 점에서 위ㆍ수탁거래와 유사하다. 주로 독립된 공간을 사용하는 안경점, 약국, 서점 등에서 이루어진다. 10 피심인의 경우에도 위 거래형태들로 납품업자등과 거래를 하고 있다. 다. 피심인의 상품 배송방식 및 납품업자등과의 거래형태 11 농협중앙회는 소매 유통을 위한 자회사로 피심인 ㈜농협하나로유통, ㈜농협유통, ㈜농협충북유통, ㈜농협부산경남유통, ㈜농협대전유통을 두고 있는데, ㈜농협유통은 축ㆍ수산물을 위주로 수도권의 소매 유통을 담당하고, ㈜농협충북유통ㆍ㈜농협부산경남유통ㆍ㈜농협대전유통은 각 해당 지역의 소매 유통을 담당하며, 피심인은 전국을 범위로 한 소매 유통과 전국 하나로마트에 대한 지도ㆍ지원 등 체인본부 역할 및 자신의 직영 점포 등에서 판매하는 물품에 대한 통합 구매와 배송 기능 등을 수행하고 있다. 12 피심인은 각 소요 점포에서 판매하는 물품을 통합적으로 구매 등을 하여 각 소요 점포에 배송하는데, 배송방식에는 납품업자로 하여금 자신의 물류센터로 납품하게 한 후 자신이 각 소요 점포로 배송하는 R1 방식과 납품업자등이 직접 각 소요 점포로 배송하도록 하는 R2 방식이 있다. R1 방식으로 배송하는 상품을 'R1 상품’ 또는 '계통배송상품’이라고, R2 방식으로 배송되는 상품을 'R2 상품’ 또는 '업체배송상품’이라고 한다(이하 'R1, R2 방식 또는 R1, R2 상품’이라 한다). 납품거래 시 피심인과 납품업자등은 배송방식에 관해 사전에 약정을 하며, 납품업자에 따라서는 두 가지 방식 모두로 납품하는 경우도 있다. 13 각 방식을 거래형태적 측면에서 보면, R1 방식은 피심인의 물류센터가 납품업자로부터 상품을 납품받아 매입하므로 직매입거래에 해당한다. 반면 R2 방식의 경우에는 피심인의 각 소요 점포가 납품업자등으로부터 납품을 받아 직매입거래나 위ㆍ수탁거래 등의 거래형태로 거래를 하고 있다. 라. 피심인과 납품업자등 사이의 계약체결절차 14 피심인은 2016년 전자계약시스템을 개발하여 2017년부터 일부 계약을 대상으로 시범 적용하기 시작하였다. 2018년부터는 본격적으로 전자계약시스템을 적용하여 계약을 체결하고 있다. 15 피심인의 전자계약은 먼저 피심인과 납품업자등이 계약 내용 및 조건을 협의ㆍ결정하고 피심인이 협의된 조건으로 전자계약시스템을 통해 계약서를 작성하여 납품업자등에게 전송하면, 납품업자등이 전자서명을 한 다음 피심인이 전자서명을 하는 방식으로 진행된다. 피심인의 전자서명과 동시에 계약서가 생성되면서 양자가 계약서를 공유할 수 있으며, 계약체결 사실도 문자메시지 등을 통해 납품업자등에게 통지된다. 마. 피심인의 성과장려금 수취 16 피심인은 2014년부터 R1 상품에 대하여 납품업자로부터 성과장려금을 수취하고 있다. 성과장려금은 전년 동기 대비 구매금액(구매단가x납품물량)이 당해연도 신장목표에 도달하였을 때 납품업체로부터 수취하는 장려금으로 신장률의 범위에 따라 지급률을 차등하여 적용한다. 17 성과장려금 지급액은 해당 납품업자의 당해연도 분기 구매금액에 성과장려금률(지급률)을 곱하여 산정하며, 분기별로 연간 4회 외상매입금에서 차감하는 방식으로 수취한다. 피심인이 2014년부터 2018년까지 납품업자에게 적용한 성과장려금률(지급률)은 아래 <표 3>과 같다. <표 3> 성과장려금률(지급률) 적용 현황 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=121377493" alt="이유 3번째 이미지" ></img> 18 한편, 피심인은 전년 분기에 R1 방식으로 납품한 실적이 없는 신규 입점업체와 기존 거래업체 중 R2 방식에서 R1 방식으로 전환한 업체에 대해서도 성과장려금을 수취하였다. 2014년도에는 신규 입점업체에 대해 구매금액의 1.2%를 수취하다가 2015년부터는 신규 입점업체뿐만 아니라 기존 거래업체 중 R2 방식에서 R1 방식으로 전환한 납품업체에 대해서도 성과장려금을 수취하였으며, 수취률도 1.5%로 인상하였다.(심사보고서 소갑 제6호증<각주>2</각주>농협 판매장려금 및 수탁사업수수료 업무처리매뉴얼<각주>3</각주>참조)<그림 1> 2014년 성과장려금 수취 기준(판매장려금 매뉴얼 발췌) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=121377473" alt="이유 4번째 이미지" ></img> <그림 2> 2015년 성과장려금 수취 기준(판매장려금 매뉴얼 발췌) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=121377475" alt="이유 5번째 이미지" ></img> 2. 위법성 판단 가. 계약서면을 지연하여 교부한 행위 1) 인정사실 및 근거 19 피심인은 2017. 1. 1.부터 2018. 4. 9. 기간 사이에 정다운식품 등 633개 납품업자등과 744건의 납품계약을 체결하면서 계약체결 즉시 거래형태 등의 계약사항이 명시되고 양당사자가 서명 또는 기명날인한 계약서면을 계약이 시작되기 전에 교부하지 아니하였다(이하 '계약서면 지연 교부행위’라 한다). 지연교부 내역은 [별지 2]와 같으며 그 일부를 발췌하면 아래 <표 4>와 같다. <표 4> 계약서면 교부의무 위반 내역(발췌) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=121377495" alt="이유 6번째 이미지" ></img> 20 계약시작일을 기준으로 피심인이 납품업자등에게 자기의 서명이 완료된 서면을 교부한 날까지의 지연일수의 구간별 계약현황은 다음 <표 5>와 같다. <표 5> 지연일수 구간별 계약현황 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=121377497" alt="이유 7번째 이미지" ></img> 21 이러한 사실은 피심인이 제출한 확인서(소갑 제1호증) 및 동 확인서에 첨부된 서면 즉시 교부 관련 세부내역(소갑 제2호증) 등을 통하여 인정된다. 2) 관련 법규정 및 법리 가) 관련 법규정 대규모유통업법 제6조(서면의 교부 및 서류의 보존 등) ① 대규모유통업자는 납품업자등과 계약을 체결한 즉시 납품업자등에게 거래형태 등 대통령령으로 정하는 계약사항이 명시된 서면(「전자거래기본법」 제2조 제1호에 따른 전자문서를 포함한다. 이하 이 법에서 같다)을 주어야 한다. ② 제1항의 서면에는 대규모유통업자와 납품업자등이 각각 서명(「전자서명법」 제2조제3호에 따른 공인전자서명을 포함한다. 이하 이 법에서 같다) 또는 기명날인하여야 한다. ③ ∼ ⑨ (생략) 대규모유통업법 시행령 제2조(서면 기재사항) ① 「대규모유통업에서의 거래 공정화에 관한 법률」(이하 "법"이라 한다) 제6조 제1항에서 "거래형태 등 대통령령으로 정하는 계약사항"이란 다음 각 호의 사항을 말한다. 1. 거래형태, 거래품목 및 기간 2. ∼ 8. (생략) ② ∼ ③ (생략) 나) 법리 22 대규모유통업법 제6조 제1항의 계약서면 즉시 교부의무 위반행위가 성립하기 위해서는 거래상 우월적 지위에 있는 대규모유통업자가 납품업자등과 계약을 체결한 즉시 법정 기재사항이 기재되고 양 당사자가 서명 또는 기명날인한 서면을 납품업자등에게 교부하지 아니한 경우에 성립한다. 3) 피심인의 위 1) 행위의 위법 여부 가) 거래상 우월적 지위의 성립 여부<각주>4</각주>23 거래상 우월적 지위는 일방이 상대적으로 우월한 지위 또는 적어도 상대방의 거래활동에 상당한 영향을 미칠 수 있는 지위를 갖고 있으면 이를 인정하기에 족하다고 할 것이고, 거래상 지위가 있는지 여부는 유통시장의 구조, 소비자의 소비실태, 대규모유통업자와 납품업자등 사이의 사업능력의 격차, 납품업자등의 대규모유통업자에 대한 거래 의존도, 거래의 대상이 되는 상품의 특성 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다.<각주>5</각주>24 아래의 사정들을 관련 법리에 비추어 보면, 피심인은 거래상대방인 납품업자등에 대하여 거래상 우월적 지위가 있는 것으로 인정된다. 25 첫째, 대형마트 시장은 소수의 사업자가 지배하는 과점시장으로서 피심인은 그 스스로도 국내 대형마트 시장에서 적지 않은 점유율(8.7%)을 차지하고 있고, 같은 영업표지를 사용하는 농협유통(3.5%) 등 계열사의 점유율을 합하면 12.2%의 점유율로 업계 4위에 상당하는 지위의 사업자이다. 26 둘째, 납품업자들은 대부분 피심인과 같은 구매력과 전국적인 매장의 운영능력을 가진 대형거래처와 계속적으로 거래계약을 체결하고 이를 유지함을 강력하게 희망하고 있다고 할 것이고, 또한 납품업자들 사이에 원고와 같은 대형마트에 대한 납품경쟁이 치열한 것이 유통업계의 현실이어서 피심인과 거래관계를 유지하는 납품업자들이 원고와의 거래를 단절하고 다른 대형마트와 거래관계를 새로이 시작하는 것도 결코 쉬운 것이 아니다. 27 셋째, 최근 소비자들의 원스톱 쇼핑 경향에 의해 납품업자들은 피심인의 매장에 입점하였는지 여부에 따라 매출 및 상품홍보에 커다란 영향을 받게 되고, 납품업자들이 자신의 매출 유지 또는 신장을 위해서는 피심인과 같은 대규모유통업자와 지속적인 거래관계를 유지하는 것이 필요하다. 28 넷째, 비록 인지도가 높고 판매실적이 좋은 브랜드라 하더라도 피심인의 입장에서는 같은 품질의 다른 제품으로 대체 가능한 하나의 브랜드에 불과한 반면, 납품업자들은 시장점유율이 낮은 상품 및 신상품 등도 납품해야 하므로 피심인은 거래상대방을 선택하거나 거래조건을 설정함에 있어 자기에게 보다 유리한 계약을 체결할 수 있는 지위에 있다. 나) 대규모유통업자와 납품업자등 사이에 계약이 체결되었는지 여부 29 피심인이 제출한 확인서(소갑 제1호증) 및 동 확인서에 첨부된 서면 즉시 교부 관련 세부내역(소갑 제2호증) 등을 통해 이 사건 계약서면 지연교부 행위와 관련하여 대규모유통업자와 납품업자등 사이에 납품계약이 체결된 사실이 인정된다. 다) 계약을 체결한 즉시 양 계약당사자의 서명 또는 기명날인이 된 서면을 교부하였는지 여부 30 피심인이 제출한 확인서(소갑 제1호증) 및 동 확인서에 첨부된 서면 즉시 교부 관련 세부내역(소갑 제2호증) 등을 통해 피심인이 자신과 납품업자등의 서명 또는 기명날인이 된 서면을 계약이 체결되고 계약의 효력이 발생하는 시점인 계약기간의 시작 전까지도 교부하지 아니한 사실이 확인되는 바, 피심인이 이 사건 계약서면 지연교부 행위와 관련된 계약서면들을 계약체결 즉시 납품업자등에게 교부하지 않았음이 인정된다. 라) 소결 31 따라서 피심인의 위 1)의 행위는 대규모유통업법 제6조 제1항 및 제2항에 위반되어 위법하다. 4) 피심인 주장에 대한 판단 32 피심인은 위 위반내역의 744건 중 716건은 기존 계약서의 계약기간 자동연장조항에 따라 기존 계약이 유효하게 적용되고 있는 상태에서 전자계약시스템의 도입에 따른 계약서의 갱신과정에서 지연 교부가 발생한 것이므로 대규모유통업법상의 서면 지연교부는 아니라고 주장한다. 33 살피건대, 자동갱신 조항에 따라 종전 계약과 거래조건, 기간 등 일체의 계약 내용이 완전히 동일하게 유지되는 경우는 당사자들 사이에 기왕에 체결한 계약이 존속하고 있는 것이므로 계약의 체결행위가 새롭게 발생하였다고 보기 어렵다. 따라서 이 경우에는 재차 서면을 교부할 필요가 없을 것이다. 그러나 이 사건의 경우 종전 계약서의 계약기간 자동연장 조항에 의해 계약기간은 자동 연장되었다 하더라도 거래형태, 배송방식, 판매장려금 등의 거래조건이 변경되어 기존 계약과 동일한 내용 및 조건의 계약이라 할 수 없으므로 새로운 계약으로 보아야 하고, 따라서 계약서면이 새로이 교부되어야 함에도 계약의 효력이 발생하는 계약기간의 시작일 전에도 피심인과 납품업자등의 서명 또는 기명날인이 된 서면을 교부하지 아니하였음은 위에서 본 바와 같다. 따라서 피심인의 이 부분 주장은 이유 없다. 나. 납품업자로부터 종업원 등을 파견 받으면서 서면 약정 등을 아니한 행위 1) 인정사실 및 근거 34 피심인은 2015. 4. 1.부터 2018. 5. 31.까지의 기간 동안 오뚜기 등 총 15개 납품업자로부터 각 1명씩의 종업원등을 파견 받아 자신의 사업장인 하나로마트 신촌점에서 근무하게 하였다. 35 피심인은 위 종업원등의 파견을 받아 근무하게 하면서 납품업자로부터 자발적 파견요청서를 받지 않거나 종업원등의 파견조건에 관해 서면으로 약정하지 않았으며, 서면으로 약정을 한 경우에도 서면에 법정 약정사항의 일부를 누락하거나 자신과 납품업자의 서명 또는 기명날인이 없이 약정을 하였다(이하 '종업원등을 파견 받은 행위’라 한다). 36 그 구체적 내용을 보면, 아래 <표 6>과 같이 총 15개 납품업자 중 14개 납품업자와는 피심인과 납품업자 모두의 서명 또는 기명날인이 있는 서면으로 약정하지 아니하였고, 종업원의 수, 근무기간 및 시간, 인건비 분담 여부 및 조건 등 대규모유통업법상의 필수 약정사항을 누락한 채 약정하였으며, 8개 납품업자와는 납품업자의 자발적 파견요청서 없이 종업원등의 파견을 받아 근무하게 하였다. <표 6> 종업원 파견 관련 서면 미약정 등 내역 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=121377499" alt="이유 8번째 이미지" ></img> * 서면약정 체결여부는 양 당사자의 서명까지 완료된 것을 기준으로 하며, 필수약정사항 포함 여부는 대규모유통업법 시행령 제10조 제1항 각호의 사항을 모두 포함하였는지 여부를 기준으로 하였다. ** 파견기간 중 일부기간에 대해서만 자발적 파견요청서가 존재하는 경우에는 “△”로 표시하였다. 37 이러한 사실은 피심인이 제출한 확인서(소갑 제1호증) 및 확인서 붙임2. 납품업자의 종업원 사용 관련 세부내역(소갑 제3호증)을 통하여 인정된다. 2) 관련 법규정 및 법리 가) 관련 법규정 대규모유통업법 제12조(납품업자등의 종업원 사용 금지 등) ① 대규모유통업자는 납품업자등으로부터 종업원이나 그 밖에 납품업자등에 고용된 인력(이하 이 조에서 "종업원등"이라 한다)을 파견받아 자기의 사업장에서 근무하게 하여서는 아니 된다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우로서 납품업자등과 사전에 대통령령으로 정하는 바에 따라 파견조건을 서면으로 약정하고 파견된 종업원등을 해당 종업원등을 고용한 납품업자등이 납품하는 상품의 판매 및 관리 업무에 종사하게 하는 경우에는 그러하지 아니하다. 1. 대규모유통업자가 대통령령으로 정하는 바에 따라 파견된 종업원등의 인건비를 비롯한 제반 비용을 부담하는 경우 2. 납품업자등이 종업원등의 파견에 따른 예상이익과 비용의 내역 및 산출근거를 객관적ㆍ구체적으로 작성하여 명시한 서면에 따라 대규모유통업자에게 자발적으로 자신이 고용한 종업원등의 파견을 요청하는 경우 3. 특수한 판매기법 또는 능력을 지닌 숙련된 종업원등을 파견받는 경우 4. 특약매입거래를 하는 납품업자등이 상시적으로 운영하는 매장에서 상품의 특성상 전문지식이 중요하다고 공정거래위원회가 정하여 고시하는 상품류를 판매ㆍ관리하기 위하여 종업원등을 파견받는 경우 ② 제1항 단서의 서면에는 대규모유통업자와 납품업자등이, 제1항제2호의 서면에는 납품업자등이 각각 서명 또는 기명날인하여야 한다. ③ (생략) 대규모유통업법 시행령 제10조(파견 종업원등에 관한 약정사항) ① 법 제12조제1항 각 호 외의 부분 단서에 따라 대규모유통업자가 종업원등을 파견받을 경우 약정하여야 하는 사항은 다음 각 호와 같다. 1. 종업원등의 수 2. 종업원등의 근무기간 및 근무시간 3. 종업원등이 종사할 업무내용 4. 종업원등의 인건비 분담 여부 및 조건 ② (생략) 나) 법리 38 대규모유통업법 제12조 제1항에 따르면, 대규모유통업자는 납품업자등으로부터 종업원등을 파견 받아 자기의 사업장에서 근무하게 하여서는 아니 되나, 납품업자등이 종업원등의 파견에 따른 예상이익과 비용의 내역 및 산출근거를 객관적ㆍ구체적으로 작성하여 명시한 서면에 따라 대규모유통업자에게 자발적으로 자신이 고용한 종업원등의 파견을 요청하는 경우 등 같은 항 각호의 하나에 해당하는 경우에는 납품업자등과 사전에 대통령령으로 정하는 바에 따라 파견조건을 서면으로 약정하고 파견된 종업원등을 해당 종업원등을 고용한 납품업자등이 납품하는 상품의 판매 및 관리 업무에 종사하게 할 수 있다. 39 따라서 납품업자등의 자발적 요청에 의해 납품업자등의 종업원을 자신의 사업장에서 근무하게 하는 경우에도 납품업자등이 서면으로 요청한 것이 아니거나 파견조건을 서면으로 약정하면서 대규모유통업법 시행령 제10조의 파견 종업원등에 관한 약정사항을 전부 기재하지 않고 누락하는 경우, 앞서의 요건을 갖춘 경우에도 파견조건을 약정한 서면에 대규모유통업자와 납품업자등이 서명 또는 기명날인을 하지 않은 경우 중 어느 하나에 해당하는 경우에는 대규모유통업법 제12조 제1항의 위반행위가 성립한다. 3) 피심인의 위 1) 행위의 위법 여부 가) 대규모유통업법 제12조 제1항 단서 각 호의 하나에 해당하는 경우인지 여부 40 피심인은 납품업자의 자발적인 파견 요청 서면에 따라 15개 납품업자로부터 종업원등을 파견 받아 자기의 사업장인 하나로마트 신촌점에서 근무하게 하였다. 따라서 이 사건 종업원 파견은 법 제12조 제1항 제2호에 따른 파견임이 인정된다.<각주>6</각주>나) 납품업자로부터 납품업자가 서명 또는 기명날인한 자발적 파견요청서를 서면으로 받거나 납품업자와 사전에 양 당사자가 각각 서명 또는 기명날인한 서면으로 필수 약정사항을 약정하였는지 여부 41 위 인정사실에서 볼 때 피심인은 위 종업원등의 파견을 받아 근무하게 하면서 납품업자로부터 자발적 파견요청서를 받지 않거나, 또는 종업원등의 파견조건에 관해 서면으로 약정하지 않았으며, 서면으로 약정을 한 경우에도 서면에 법정 약정사항의 일부를 누락하거나 자신과 납품업자의 서명 또는 기명날인이 없이 약정을 한 사실이 인정된다. 라) 소결 42 따라서 피심인의 위 1)의 행위는 법 제12조 제1항 및 제2항에 위반되어 위법하다. 다. 신규 입점 및 R1 방식으로 전환한 납품업자에 대한 성과장려금 수취행위 1) 인정사실 및 근거 43 피심인은 2015. 4. 1.부터 2018. 12. 31.<각주>7</각주>까지 신규 입점한 납품업자<각주>8</각주>및 R2상품에서 R1상품으로 전환한 납품업자(또는 상품) 총 76개사를 대상으로 성과장려금 명목으로 분기별 매입액의 0.0%<각주>9</각주>에 해당하는 금액을 자신에게 제공하게 하였다(이하 '성과장려금 수취행위’라 한다). 피심인이 수취한 성과장려금 내역은 [별지 3]과 같다. 44 피심인은 한진유통 등 9개 신규 입점 납품업자로부터 13,682,337원을, 기존 거래업체 중 R2에서 R1으로 전환한 한성기업(주) 등 68개 납품업자로부터 2,199,245,559원을 수취하여 총 2,212,927,896원을 성과장려금 명목으로 수취하였다. 45 피심인이 위 기간 동안 수취한 연도별 성과장려금 수취현황은 아래 <표 7>과 같다. <표 7> 피심인의 이 사건 성과장려금 수취현황(요약) (단위: 건, 원) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=121377501" alt="이유 9번째 이미지" ></img> 46 이러한 사실은 피심인이 제출한 확인서(소갑 제1호증) 및 확인서 붙임 3 성과장려금(신규, R1 전환) 수취내역(소갑 제4호증)을 통하여 인정된다. 2) 관련 법규정 및 법리 가) 관련 법규정 대규모유통업법 제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. 1. ∼ 8. (생략) 9. "판매장려금"이란 명칭에 상관없이 직매입거래에서 상품의 판매촉진을 위하여 연간거래 기본계약에 명시된 조건에 따라 납품업자가 대규모유통업자에게 지급하는 경제적 이익을 말한다. 10. (생략) 대규모유통업법 제15조(경제적 이익 제공 요구 금지) ① 대규모유통업자는 정당한 사유 없이 납품업자등에게 자기 또는 제3자를 위하여 금전, 물품, 용역, 그 밖의 경제적 이익을 제공하게 하여서는 아니 된다. ② 제1항에도 불구하고 대규모유통업자는 대통령령으로 정하는 바에 따라 연간거래 기본계약의 내용으로 판매장려금의 지급목적, 지급시기 및 횟수, 판매장려금의 비율이나 액수 등의 사항을 납품업자와 약정하고 이에 따라 납품업자로부터 판매장려금을 받을 수 있다. 이 경우 판매장려금은 해당 거래분야에서 합리적이라고 인정되는 범위를 넘을 수 없다. 대규모유통업법 시행령 제12조(판매장려금 지급에 관한 약정사항) 법 제15조제2항에 따라 대규모유통업자가 판매장려금을 받기 위하여 납품업자와 약정하여야 할 사항은 다음 각 호와 같다. 1. 판매장려금의 종류 및 명칭 2. 판매장려금의 지급목적, 지급시기 및 지급횟수 3. 판매장려금의 비율 또는 액수 4. 판매장려금의 결정기준 및 결정절차 5. 판매장려금의 변경사유, 변경기준 및 변경절차 대규모유통업 분야에서 판매장려금의 부당성 심사에 관한 지침<각주>10</각주>III. 판매장려금의 부당성 판단기준 상기 법령 규정들을 종합적으로 고려할 때, 판매장려금의 부당성 여부를 판단하기 위한 기준은 다음과 같다. 1. 판매촉진 목적과의 관련성 여부 1.1. 기본원칙 법 제2조제8호 및 제9호에 의하여, 대규모유통업자가 받는 경제적 이익이 판매장려금에 해당되기 위해서는 판매촉진 즉, “해당 상품에 대한 수요를 늘려 판매를 증진” 시킴을 목적으로 하여야 한다. 이때 “판매”라 함은 해당 상품에 대한 소비자 판매를 의미하므로, “수요”의 의미도 해당 상품에 대한 소비자 수요를 말한다고 봄이 타당하다. 따라서 직매입 거래에서 “상품에 대한 소비자 수요를 늘려 판매를 증진” 시키는 목적과 직접적 관련성이 없이 대규모유통업자가 납품업자로부터 받는 판매장려금은 이 법에서 정한 합리적인 인정범위 내에 있는 것으로 보기 어렵다. 1.2. 판매촉진 목적과의 관련성이 인정되지 않는 판매장려금 항목 (예시) 1.2.1. 기본장려금 명칭에 상관없이 대규모유통업자가 납품업자로부터 상품 매입금액의 일정비율 혹은 일정금액을 받는 형태의 판매장려금이 이에 해당된다. 동 판매장려금 항목은 대규모유통업자가 납품업자로부터 상품 매입금액의 일정비율을 획일적으로 받기(지급해야 할 상품 매입대금에서 공제하고 지급받는 경우 포함) 때문에 당해 상품에 대한 판매촉진 목적과의 연관성이 매우 낮다. 더욱이 납품업자의 납품액(대규모유통업자 매입액)이 감소되더라도 동 판매장려금을 받게 된다는 점에서 더욱 그러하다. 또한, 동 판매장려금 명목을 통해 징수된 경제적 이익은 대규모유통업자의 직원 인건비, 점포 유지 운영비, 영업이익 등 일반적 관리 목적에도 활용될 수 있는 점을 감안할 때, 동 판매장려금 항목은 법에서 정한 합리적 인정범위 내에 있는 것으로 보기 어렵다. 1.3. 판매촉진 목적과의 관련성이 인정되는 판매장려금 항목 (예시) 1.3.1. 성과 장려금 명칭에 상관없이 대규모유통업자와 납품업자가 합의하여 전년동기 대비 납품액(납품단가x납품물량) 신장목표에 도달하였을 때, 대규모유통업자가 납품업자로부터 지급받는 형태의 판매장려금이 이에 해당된다. 대규모유통업자는 다양한 판촉노력을 통해 당해 상품의 판매액을 증가시켜야 약정된 목표를 달성할 수 있으므로 동 판매장려금은 판매촉진 목적과의 직접적 관련성이 인정된다. 또한, 이는 납품업자의 납품액 증가에도 기여하므로 납품업자의 이익도 제고하게 된다. 따라서 동 판매장려금 항목은 판매촉진 목적과의 관련성이 인정될 수 있다. 나) 법리 47 대규모유통업법 제15조 제1항에 따르면 대규모유통업자는 정당한 사유 없이 납품업자등에게 자기 또는 제3자를 위하여 금전, 물품, 용역, 그 밖의 경제적 이익을 제공하게 하여서는 아니 된다. 다만, 같은 조 제2항에 따라 연간거래 기본계약의 내용으로 판매장려금의 지급목적, 지급시기 및 횟수, 판매장려금의 비율이나 액수 등의 사항을 납품업자와 약정하고 이에 따라 납품업자로부터 판매장려금을 받을 수 있으며, 이 경우에도 판매장려금은 해당 거래분야에서 합리적이라고 인정되는 범위를 넘을 수 없다. 따라서 직매입거래가 아닌 경우나 직매입거래라 하더라도 위 판매장려금 지급에 관한 약정을 하고 해당 거래분야에서 합리적이라고 인정되는 범위 이내에서 판매장려금을 받을 수 있다. 48 한편, 대규모유통업법 제2조 제9호에 의하면, '판매장려금’이란 명칭에 상관없이 직매입거래에서 상품의 판매촉진을 위하여 연간거래 기본계약에 명시된 조건에 따라 납품업자가 대규모유통업자에게 지급하는 경제적 이익이라고 정의하고 있고, 대규모유통업법 제15조 제2항에서 규정한 판매장려금의 합리적 인정범위를 명확히 하기 위해 규정한 위 「판매장려금 부당성 심사지침」에 의하면, 명칭에 상관없이 대규모유통업자가 납품업자로부터 상품 매입금액의 일정비율 혹은 일정금액을 받는 형태의 판매장려금을 '기본장려금’이라 하고 이에 대해 대규모유통업자가 납품업자로부터 상품 매입금액의 일정비율을 획일적으로 받기(지급해야 할 상품 매입대금에서 공제하고 지급받는 경우 포함) 때문에 당해 상품에 대한 판매촉진 목적과의 관련성이 인정되지 않는 판매장려금으로 예시하고 있으며, 명칭에 상관없이 대규모유통업자와 납품업자가 합의하여 전년 동기 대비 납품액(납품단가x납품물량) 신장목표에 도달하였을 때, 대규모유통업자가 납품업자로부터 지급받는 형태의 판매장려금을 '성과장려금이라고 하고 이에 대해 상품에 대한 판매촉진 목적과의 관련성이 인정되는 판매장려금’으로 예시하고 있다. 따라서 성과장려금이라는 명칭을 사용하고 있더라도 그것이 상품에 대한 판매촉진 목적과의 관련성이 없거나 전년 동기 등과 비교할 수 있는 납품액이 없는 경우 또는 신장목표에 도달하지 못한 경우에는 그 성과장려금 명목의 금원을 정당한 판매장려금으로 볼 수 없다. 3) 피심인의 위 1) 행위의 위법 여부 가) 자기 또는 제3자를 위하여 금전, 물품, 용역, 그 밖의 경제적 이익을 제공하게 하였는지 여부 49 위 인정사실에서 본 바와 같이 피심인은 자신을 위하여 납품업자에게 성과장려금 명목의 경제적 이익을 제공하게 한 사실이 인정된다. 나) 이 사건 성과장려금이 합리적 인정범위 이내의 판매장려금에 해당하는지 여부 50 위 인정사실에서 본 바와 같이 피심인은 납품 실적이 없는 신규 입점 납품업자 및 R2 방식에서 R1 방식으로 전환한 납품업자에 대해 1.5%의 일정 비율로 성과장려금 명목의 금원을 수취하였다. 51 이는 전년 동기 등과 비교하여 매입액이 증가하였는지, 납품액 신장목표에 도달하였는지 여부와 관계없이 일정 비율의 금원을 납품업자로부터 받은 것으로 위 법규정 및 법리에 비추어 볼 때 성과장려금적 성격이 아니라 상품에 대한 판매촉진 목적과의 관련성이 없는 기본장려금적 성격의 금원을 수취한 것이다. 따라서 피심인이 이 사건 납품업자로부터 수취한 금원은 합리적 인정범위 이내의 판매장려금이라 할 수 없다. 다만, R2 방식에서 R1 방식으로 전환한 납품업자에 대한 성과장려금 중, 기존 거래에서 일부 상품에 대해서는 직매입거래가 있는 상태에서 배송방식을 R1 방식으로 추가적으로 전환한 경우에 기존 직매입거래 부분과 관련한 성과장려금의 수취는 판매촉진 목적과의 관련성이 전혀 없다고 할 수 없으므로 합리적인 인정범위 이내의 판매장려금도 혼재되어 있다고 판단된다. 라) 소결 52 따라서 피심인의 위 1)의 행위는 대규모유통업법 제15조 제2항에 해당되지 아니하여 제1항에 위반되어 위법하다. 4) 피심인 주장에 대한 판단 피심인은 ① 이 사건 성과장려금은 납품업체와 합의하여 정한 것이고, ② R2에서 R1 방식으로 전환한 납품업자에 대한 성과장려금 수취의 경우 전년도 납품거래가 있던 상태에서 배송방식의 변경으로 인해 전년 대비 성과를 계산할 수 없는 사정으로 인해 1년간 임시적으로 적용한 것이며, 일반적인 성과장려금 산정 방식을 적용할 경우 전년도 직매입거래 실적이 없거나 적은 상태에서 해당 연도의 직매입거래 실적이 급증하여 성과장려금 지급률이 급증하게 되므로 납품업자의 부담을 줄이기 위해 상호 협의 하에 불가피하게 일정률의 성과장려금을 수취한 것이므로 이 사건 성과장려금 수취에 정당한 이유가 있다고 주장한다. 53 살피건대, 다음과 같은 점에서 피심인의 이 사건 성과장려금 수취행위에는 정당한 이유가 있다고 보기 어렵고, 따라서 피심인의 이 부분 주장은 이유 없다. 54 첫째, 위 법규정 및 법리에서 본 바와 같이 판매장려금은 직매입거래에서 상품에 대한 판매촉진을 위해 납품업자가 대규모유통업자에게 지급하는 경제적 이익이라 할 것이고, 성과장려금도 판매장려금의 일종이므로 기본적으로 직매입거래에서 납품액이 신장목표에 도달할 경우에 수취할 수 있는 경제적 이익이라 할 것인데, 피심인은 전년 동기 등과 비교하여 납품액이 신장목표에 도달하였는지 여부 등에 관계없이 일정 비율의 금원을 납품업자로부터 수취하였다. 특히 배송방식을 전환한 납품업자의 경우 모든 납품업자의 납품액이 증가하는 것은 아니며 감소하는 경우도 발생할 수 있다. 55 둘째, 피심인은 이 사건 성과장려금 수취가 납품업자와의 합의에 의한 것이라고 하나, 피심인의 내부자료인 소갑 제6호증 판매장려금 매뉴얼을 보면 신규 입점 납품업자 및 R2 방식에서 R1 방식으로 전환한 납품업자에 대해 성과장려금을 받기로 사전에 정하고 있었으며 판매장려금 약정서에도 이러한 내용이 기재되어 있는 점 등에서 볼 때 납품업자와 합의에 의한 것이라 볼 수 없고, 대규모유통업법도 합의 여하에 관계없이 합리적 인정범위를 벗어난 판매장려금의 수취를 위법으로 보고 있는 점에서 피심인의 주장은 타당하지 않다. 3. 처분 가. 시정조치 및 과징금 부과 56 피심인의 위 2. 가. 내지 다.의 행위에 대하여 향후 동일 또는 유사한 행위의 재발 방지를 위하여 대규모유통업법 제32조의 규정에 따라 '향후 재발방지명령’ 및 '시정명령을 받은 사실의 거래상대방인 모든 납품업자등에 대한 통지명령’을 부과하고, 아울러 위반행위의 수가 2개 이상이고 위반행위와 직접 관련된 납품업자등이 30개 이상으로 대규모유통업에서의 공정한 거래질서에 미치는 효과가 중대하거나 다수의 납품업자등에 미치는 영향이 큰 경우에 해당하므로 대규모유통업법 제35조, 같은 법 시행령 제28조, 및 '대규모유통업법 위반사업자에 대한 과징금 부과기준 고시(이하 '과징금 고시’라 한다.)’<각주>11</각주>의 규정에 따라 과징금을 부과한다. 나. 과징금 산정 1) 관련 납품대금 57 피심인의 위 2. 가.의 행위는 위반행위를 한 기간 동안 위반행위로 인하여 직ㆍ간접적으로 영향을 받는 상품이나 관련 상품의 매입액의 범위를 특정하기 곤란하고, 위 2. 나.의 행위는 납품업자등이 종업원등의 인건비 지급내역을 관리하고 있지 않아 위반금액의 산정이 곤란하며, 위 2. 다.의 행위는 피심인이 수취한 성과장려금 명목의 판매장려금 속에는 해당 거래분야에서 합리적으로 허용된 범위 이내의 판매장려금과 허용된 범위를 초과한 판매장려금이 혼재돼 있어 허용된 범위를 초과한 판매장려금, 즉 위반금액을 구체적으로 특정하기 곤란하므로 과징금 고시 Ⅳ. 1. 다.에 따라 정액과징금을 부과한다<각주>12</각주>. 2) 산정기준 가) 계약서면 지연 교부행위 58 동 행위는 전자계약시스템의 도입 과정에서 발생한 것으로 행위의 의도, 목적, 경위 등에서 볼 때 의도성이 약하고, 납품업자등의 서명 지체로 인한 위반 건도 상당수 있으며, 사실상 계약내용이 확정된 서면이 계약의 시작일보다는 늦지 않게 납품업자등에게 송부되어 납품업자등의 피해도 없는 점 등을 고려하여 '중대한 위반행위’로 보고 이에 해당하는 부과기준금액의 범위(1억 원 이상 3억원 미만) 내에서 1억 원을 산정기준으로 정한다.<각주>13</각주>나) 종업원 등을 파견 받은 행위 59 동 행위는 주로 서명 누락 등 형식적 요건의 미비 사항으로 행위의 의도, 목적, 경위 등에서 볼 때 의도성이 약하고, 거래조건이 악화된 것으로 보기 어려운 점, 28개 지점 중 1개 점포에서만 발생한 점 등을 고려하여 '중대한 위반행위’로 보고 이에 해당하는 부과기준금액의 범위(1억 원 이상 3억원 미만) 내에서 1억 원을 산정기준으로 정한다.<각주>14</각주>다) 성과장려금 수취행위