(주)창신아이엔씨의 부당지원행위에 대한 건

1. 기초사실 가. 피심인 적격성 및 일반현황 1) 창신아이엔씨 주식회사 1 피심인 창신아이엔씨 주식회사<각주>1</각주>는 신발제조업 등을 영위하는 자로서 독점규제 및 공정거래에 관한 법률<각주>2</각주>제2조 제1호의 규정에 따른 사업자에 해당한다. 창신은 '대신교역’이라는 이름으로 1981년 설립되었으며 2000년 창신으로 상호를 변경하였다. 2 창신은 해외생산법인을 두고 나이키 본사로부터 신발생산을 위탁받아 생산하는 업무를 주로 수행하고 있다. 창신의 일반현황은 <표 1>의 내용과 같고, 주주현황은 <표 2>의 내용과 같다. <표 1> 창신의 일반현황 (단위: 백만 원) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=121377653" alt="이유 1번째 이미지" ></img> * 자료출처 : 금융감독원 전자공시시스템, 피심인 제출자료 <표 2> 창신의 주주현황 (2018년 말 기준) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=121377679" alt="이유 2번째 이미지" ></img> * 자료출처 : 피심인 제출자료 2) 창신베트남유한회사 3 피심인 창신베트남유한회사<각주>3</각주>는 베트남에서 신발제조업을 영위하는 사업자로서 법 제2조 제1호의 규정에 따른 사업자에 해당한다. 창신베트남은 1994년에 설립되었다. 4 창신베트남은 창신이 나이키로부터 발주받은 신발을 생산하는 사업자로 창신이 지분 전체(2018년 말 기준)를 보유하고 있다. 창신베트남의 일반현황은 <표 3>의 내용과 같다. <표 3> 창신베트남의 일반현황 (단위: 미국 달러) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=121377701" alt="이유 3번째 이미지" ></img> * 자료출처 : 피심인 제출자료 3) 청도창신혜업유한공사 5 피심인 청도창신혜업유한공사<각주>4</각주>는 중국에서 신발제조업을 영위하는 사업자로서 법 제2조 제1호의 규정에 따른 사업자에 해당한다. 청도창신은 1995년에 설립되었다. 6 청도창신은 창신이 나이키로부터 발주받은 신발을 생산하는 사업자로 창신이 지분 전체(2018년 말 기준)를 보유하고 있다. 청도창신의 일반현황은 <표 4>의 내용과 같다. <표 4> 청도창신의 일반현황 (단위: 중국 위안) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=121377725" alt="이유 4번째 이미지" ></img> * 자료출처 : 피심인 제출자료 4) 창신인도네시아유한회사 7 피심인 창신인도네시아유한회사<각주>5</각주>는 인도네시아에서 신발제조업을 영위하는 사업자로서 법 제2조 제1호의 규정에 따른 사업자에 해당한다. 창신인니는 2010년에 설립되었다. 8 창신인니는 창신이 나이키로부터 발주받은 신발을 생산하는 사업자로 창신이 66.67%, 주식회사 서흥<각주>6</각주>이 33.28%의 지분(2018년 말 기준)을 보유하고 있다. 창신인니의 일반현황은 <표 5>의 내용과 같다. <표 5> 창신인니의 일반현황 (단위: 인도네시아 루피아) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=121377751" alt="이유 5번째 이미지" ></img> * 자료출처 : 피심인 제출자료 5) 주식회사 서흥 9 피심인 서흥은 신발 자재 제조 판매업 등을 영위하는 자로서 법 제2조 제1호의 규정에 따른 사업자에 해당한다. 서흥은 2004년에 설립되었다. 10 서흥은 창신의 해외생산법인이 신발을 생산할 수 있도록 국내 신발 자재를 구매하여 해외생산법인에 조달하는 업무를 주로 수행하고 있다. 서흥의 일반현황은 <표 6>의 내용과 같고, 주주현황은 <표 7>의 내용과 같다. <표 6> 서흥의 일반현황 (단위: 백만 원) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=121377763" alt="이유 6번째 이미지" ></img> * 자료출처 : 금융감독원 전자공시시스템, 피심인 제출자료 <표 7> 서흥의 주주현황 (2018년 말 기준) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=121377765" alt="이유 7번째 이미지" ></img> * 자료출처 : 피심인 제출자료 나. 관련시장 현황 1) 신발 자재(부분품) 시장 11 한국표준산업분류코드의 신발부분품 제조업(C1522)이란 각종 자재로 신발 제조용 재단제품 및 부속품을 제조하는 산업 활동을 뜻하며, 그 예로는 신발 갑피 제조, 뒷굽 제조, 안창 제조, 바깥바닥 제조 등이 있다. 12 신발부분품 제조업 현황은 아래 <표 8>의 내용과 같이 2015년 기준 총 매출액은 8,158억원, 제조업체 수는 1,171개로 1개 제조업체의 평균 매출액이 약 7억원에 미치지 못하는바, 해당 업종에 속한 업체들이 대체적으로 영세한 규모임을 알 수 있다. <표 8> 신발 자재(부분품) 시장 현황 (단위: 개, 명, 백만원) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=121377767" alt="이유 8번째 이미지" ></img> * 자료출처 : 통계청 경제총조사보고서(2010, 2015), 한국신발피혁연구원 통계자료 2) 신발 위탁 제조사의 신발 자재 조달 시장 13 나이키, 아디다스 등의 세계적인 스포츠용품 업체는 우리나라 기업에게 신발 생산 업무를 일부 위탁하고 있다. 이에 따라 창신과 OOOO은 나이키 신발을, OOOOOOO는 아디다스 신발을, OOOO은 아디다스와 뉴발란스 신발을 생산한다<각주>7</각주>. OO, OOOO, OOOOOOO, OOOO<각주>8</각주>모두 해외생산법인을 두고 해외생산법인에서 신발을 생산하고 있다. 14 신발 위탁제조 4개사는 신발생산에 필요한 자재 중 일부를 국내에서 조달하고 있다. 창신은 서흥을 통해 국내 신발 자재를 해외생산법인에 조달하지만, 나머지 업체들은 국내 신발 자재 조달 업무를 본사에서 직접 수행하고 있다. 15 신발 위탁제조 4개사의 국내 신발 자재 조달현황은 <표 9>의 내용과 같다. <표 9> 신발 위탁제조사의 국내 신발자재 조달현황 (단위: 백만원) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=121377769" alt="이유 9번째 이미지" ></img><각주>9</각주><각주>OOOOOOO의 경우 해외생산법인들의 신발 자재 조달 업무를 2014년 6월부터 수행하였다.</각주> 2. 위법성 판단가. 인정사실 및 근거 1) 이 사건 관련 기초사실 가) 이 사건 거래구조 (1) 나이키와 창신 간 신발 거래단가 16 나이키가 창신에게 지급하는 신발 1족당 단가는 ① 자재비 ② 비자재비 ③ 금형비로 구성된다. 나이키는 신발 자재의 납품업체들과 협의하여 각 자재별 단가를 결정한다. 이 각 자재별 단가의 합이 나이키로부터 인정받는 창신의 자재비가 된다<각주>피심인들은 각 자재별 단가를 CBD(Cost Break Down)라고 약칭하여 업무를 처리하고 있다. 이러한 자재 CBD를 '나이키가 인정해주는 각 자재별 단가’라고 할 수 있다.</각주> . 비자재비는 자재비 외에 인건비, 간접비 등 자재비 외에 신발 생산에 필요한 비용과 이윤을 의미한다. 금형비랑 신발 완제품 또는 샘플을 생산할때 필요한 금형제작비를 말한다. <그림 1> 신발 단가구성 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=121377655" alt="이유 10번째 이미지" ></img> (2) 창신의 해외생산법인에 대한 생산물량 배분 17 창신은 나이키의 주문에 따라 창신의 해외생산법인에게 신발의 생산물량을 배분한다. (3) 해외생산법인의 자재 구매 18 해외생산법인들은 나이키가 지정한 자재의 납품업체가 국내업체일 경우 서흥에게 해당 자재를 구매하여 제공할 것을 요청한다. 반면, 자재 납품업체가 해외업체일 경우에는 해외생산법인이 해당 자재납품업체로부터 직접 자재를 구매한다. <그림 2> 해외생산법`인의 신발 자재 구매 방식 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=121377657" alt="이유 11번째 이미지" ></img> (4) 서흥의 국내 신발 자재 조달 및 수익 구조 19 서흥은 해외생산법인의 신발 자재 구매 요청에 따라, 신발 자재를 구매하여 해외생산법인에게 제공한다. 서흥은 신발 자재 구매 대가로 자재 CBD와 수수료를 해외생산법인으로부터 수취하는 대신 신발 자재 조달과정에서 발생하는 운임비, 보험료 등을 부담한다. 이러한 거래 형태로 인해 서흥은 자재 구매 대가로 수취하는 수수료가 클수록 수익이 증가하게 된다. (5) 해외생산법인의 신발 생산 및 납품 20 해외생산법인들은 구매한 자재를 통해 신발을 생산하여 미국, 캐나다 등 나이키가 지정한 국가에 납품한다. 나이키는 관련 대금을 해외생산법인에게 직접 지급하지 않고 창신에게 지급힌다. 창신은 나이키로부터 수취한 대금 중 자신의 마진을<각주>창신에서는 이 마진율을 디덕션(deduction)율이라고 한다.</각주> 공제하고 해외생산법인에게 대가를 지급한다. 이 마진율은 주로 창신이 결정한다. <그림 3> 이 사건 전체 거래과정 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=121377659" alt="이유 12번째 이미지" ></img> <그림 4> 창신과 해외생산법인 간 디덕션 현황<각주>VJ는 창신베트남을, QD는 청도창신을, JJ는 창신인니를 의미한다. 이하 같다.</각주> <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=121377661" alt="이유 13번째 이미지" ></img> * 자료출처 : 창신 및 해외생산법인 간 거래약정서(심사보고서 소갑 제1-11호증<각주>이하 '심사보고서 소갑 제O호증’은 '소갑 제O호증’이라 한다.</각주> ) 2) 창신베트남, 청도창신, 창신인니의 서흥 지원행위 가) 창신의 신발자재 구매대행 수수료 인상 지시 21 창신은 <그림 5>의 내용과 같이 2013. 5. 31.에 창신베트남, 청도창신, 창신인니<각주>이하 창신베트남, 청도창신, 창신인니를 모두 지칭할 경우에는 '3개 해외생산법인’이라 한다.</각주> 에게 서흥의 유동성 확보를 위해 2013년 6월부터 서흥에게 지급하는 신발 자재 구매단가를 기존 지급대가보다 일률적으로 O%인상하여 지급하도록 지시하였다<각주>전자메일을 해외생산법인 및 서흥에 보낸 OOO은 당시 창신의 재무팀 부장이었다.</각주> . <그림 5> 서흥수익조정(안) 송부 메일 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=121377665" alt="이유 14번째 이미지" ></img> * 자료출처 : 소갑 제1-14호증 22 해당 메일에 첨부된 <그림 6>의 'SH수익조정(안)’의 내용과 같이 창신은 해외생산법인이 서흥에게 지급하는 구매대가를 O%인상함으로써 서흥의 수익을 조정하도록 하였다. 서흥에게는 매월 말에 수익조정 금액을 산출하여 3개 해외생산법인과 정보를 공유하도록 하였다. <그림 6> SH 수익조정(안) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=121377669" alt="이유 15번째 이미지" ></img> * 자료출처 : 소갑 제1-15호증 23 이에 따라 창신베트남의 신발 자재 구매대행 수수료율은 CBD의 O%에서 OO%로, 청도창신의 구매대행 수수료율은 CBD의 O%에서 OO%로, 창신인니의 구매대행 수수료율은 O%에서 OO%로 인상되었다. 24 창신은 구매대행 수수료의 산정방식에 대한 창신베트남 법인장의 의견을 받아들여 2015년 6월 혹은 7월부터 추가적으로 지불하는 수수료율을 O%에서 O%로 조정하였다. 이에 따라 창신베트남의 구매대행 수수료율은 CBD의 OO%에서 OO%로, 청도창신의 구매대행 수수료율은 CBD의 OO%에서 OO%로, 창신인니의 구매대행 수수료율은 OO%에서 OO%로 조정되었다. <그림 7> 창신베트남 법인장(OOO)이 창신에 보낸 메일(2015. 6. 13.) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=121377671" alt="이유 16번째 이미지" ></img> <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=121377673" alt="이유 17번째 이미지" ></img> * 자료출처 : 소갑 제1-19호증 <그림 8> 창신 OOO이 베트남 법인장에게 보낸 메일(2015. 6. 15.) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=121377675" alt="이유 18번째 이미지" ></img> * 자료출처 : 소갑 제1-19호증 <그림 9> 추가 수수료율 변경 사유 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=121377677" alt="이유 19번째 이미지" ></img> * 자료출처 : 소갑 제1-2호증 나) 3개 해외생산법인의 구매대행 수수료 인상 지급 25 창신의 3개 해외생산법인 직원들은 창신의 구매대행 수수료 인상 결정에 불만을 가지고 있었으나, 창신에서 진행하는 일이었기 때문에 이를 수용할 수밖에 없었다. 이에 따라, 3개 해외생산법인은 2013년 6월부터 2016년 6월까지 서흥에게 CBD의 O% 또는 O% 상당의 구매대행 추가수수료를 추가로 지급하였다. <표 10> 관련자 진술내용 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=121377681" alt="이유 20번째 이미지" ></img> <표 11> 이 사건 거래규모 및 추가수수료 (단위: 달러) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=121377683" alt="이유 21번째 이미지" ></img> * 자료출처 : 소갑 제1-5호증 다) 3개 해외생산법인의 구매대행 수수료 추가 지급 중단 26 2016년 6월경 3개 해외생산법인의 수익성이 악화되자 창신은 <그림 10>의 내용과 같이 O%의 추가 구매대행 수수료 지급 중지, 신발 자재비용 할인(O%), 창신의 마진율 조정 등의 계획을 수립하였다. 하지만, 신발 자재비용 할인과 창신의 마진율 조정은 서흥의 반발 등을 고려하여 실행되지 않았다. 결국, 서흥에게 지급하는 추가 구매대행 수수료 지급을 중지하는 것만 실제 실행되었다. <그림 10> 해외생산법인의 수익성 보전방안(일명 CLEAN BOOK 실행안) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=121377685" alt="이유 22번째 이미지" ></img> * 자료출처 : 소갑 제1-20호증 <표 12> 창신 OOO 확인서 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=121377687" alt="이유 23번째 이미지" ></img> * 자료출처 : 소갑 제2-3호증 3) 근거 27 이러한 사실은 서흥 제출자료(소갑 제1-1호증, 소갑 제1-3호증, 소갑 제1-4호증, 소갑 제1-5호증), 창신아이엔씨 제출자료(소갑 제1-2호증), 서흥과 해외생산법인의 거래계약서(소갑 제1-7호증 내지 소갑 제1-9호증), 서흥의 연도별 매매익 분석자료(소갑 제1-10호증), 창신 및 3개 해외생산법인 간 거래약정서(소갑 제1-11호증), 창신 및 3개 해외생산법인 간 디덕션 조정 현황(소갑 제1-12호증), 서흥 자재 판매가 적용공식(소갑 제1-13호증), 서흥수익조정(안) 송부 메일(소갑 제1-14호증), SH수익조정(안)(소갑 제1-15호증), 서흥의 3개 해외생산법인에 대한 수익조정액 통보 메일(소갑 제1-16호증 내지 소갑 제1-18호증), 창신베트남 법인장이 보낸 메일(소갑 제1-19호증), CLEAN BOOK 실행(안)(소갑 제1-20호증), 7.2% 관련 창신인니ㆍ서흥ㆍ창신에서 주고받은 메일(소갑 제1-26호증), 서흥 내부메일(소갑 제1-40호증, 소갑 제1-41호증), 서흥 자재선적현황(소갑 제1-42호증), 클린북 관련 OOO 이사 확인서(소갑 제2-3호증), OOO 진술조서(소갑 제2-10호증), OOO 진술조서(소갑 제2-12호증), OOO 진술조서(소갑 제2-13호증), OOO 진술조서(소갑 제2-14호증), 서흥 前 대표이사 OOO 진술조서(소갑 제2-15호증) 등을 통하여 확인된다. 나. 관련 법규정 및 법리 1) 관련 법규정 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률<각주>2013. 8. 13. 법률 제12095호로 개정되기 전의 것을 말하며, 이하 '구법’이라 한다.</각주> 제23조 (불공정거래행위의 금지) ① 사업자는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위로서 공정한 거래를 저해할 우려가 있는 행위를 하거나 계열회사 또는 다른 사업자로 하여금 이를 행하도록 하여서는 아니된다. 1. ～ 6. (생략) 7. 부당하게 특수관계인 또는 다른 회사에 대하여 가지급금ㆍ대여금ㆍ인력ㆍ부동산ㆍ유가증권ㆍ상품ㆍ용역ㆍ무체재산권 등을 제공하거나 현저히 유리한 조건으로 거래하여 특수관계인 또는 다른 회사를 지원하는 행위 8. (생 략) ② 불공정거래행위의 유형 또는 기준은 대통령령으로 정한다. 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 시행령<각주>2014. 2. 11. 대통령령 제25173호로 개정되기 전의 것을 말하며, 이하 '구법 시행령’이라 한다.</각주> 제36조(불공정거래행위의 지정) ① 법 제23조(불공정거래행위의 금지) 제2항의 규정에 의한 불공정거래행위의 유형 또는 기준은 별표 1의2와 같다. [별표 1의2] 불공정거래행위의 유형 및 기준(제36조제1항관련) 10. 부당한 지원행위 법 제23조(불공정거래행위의 금지)제1항제7호에서 “부당하게 특수관계인 또는 다른 회사에 대하여 가지급금ㆍ대여금ㆍ인력ㆍ부동산ㆍ유가증권ㆍ상품ㆍ용역ㆍ무체재산권 등을 제공하거나 현저히 유리한 조건으로 거래하여 특수관계인 또는 다른 회사를 지원하는 행위”라 함은 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 행위를 말한다. 가. (생 략) 나. 부당한 자산ㆍ상품 등 지원 부당하게 특수관계인 또는 다른 회사에 대하여 부동산ㆍ유가증권ㆍ상품ㆍ용역ㆍ무체재산권 등 자산을 현저히 낮거나 높은 대가로 제공 또는 거래하거나 현저한 규모로 제공 또는 거래하여 과다한 경제한 이익을 제공함으로써 특수관계인 또는 다른 회사를 지원하는 행위 다. (생 략) 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제23조 (불공정거래행위의 금지) ① 사업자는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위로서 공정한 거래를 저해할 우려가 있는 행위를 하거나 계열회사 또는 다른 사업자로 하여금 이를 행하도록 하여서는 아니된다. 1. ～ 6. (생략) 7. 부당하게 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 행위를 통하여 특수관계인 또는 다른 회사를 지원하는 행위 가. 특수관계인 또는 다른 회사에 대하여 가지급금ㆍ대여금ㆍ인력ㆍ부동산ㆍ유가증권ㆍ상품ㆍ용역ㆍ무체재산권 등을 제공하거나 상당히 유리한 조건으로 거래하는 행위 나. 다른 사업자와 직접 상품ㆍ용역을 거래하면 상당히 유리함에도 불구하고 거래상 실질적인 역할이 없는 특수관계인이나 다른 회사를 매개로 거래하는 행위 8. (생 략) ② 특수관계인 또는 회사는 다른 사업자로부터 제1항 제7호에 해당할 우려가 있음에도 불구하고 해당 지원을 받는 행위를 하여서는 아니된다. ③ 불공정거래행위의 유형 또는 기준은 대통령령으로 정한다. 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 시행령<각주>2014. 2. 11. 대통령령 제25173호로 개정된 이후의 것을 말하며, 이하 '법 시행령’이라 한다.</각주> 제36조(불공정거래행위의 지정) ① 법 제23조(불공정거래행위의 금지) 제3항의 규정에 의한 불공정거래행위의 유형 또는 기준은 별표 1의2와 같다. [별표 1의2] 불공정거래행위의 유형 및 기준(제36조제1항관련) 10. 부당한 지원행위 법 제23조(불공정거래행위의 금지)제1항제7호 각 목 외의 부분에 따른 부당하게 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 행위를 통하여 특수관계인 또는 다른 회사를 지원하는 행위는 부당하게 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 행위를 통하여 과다한 경제상 이익을 제공함으로써 특수관계인 또는 다른 회사를 지원하는 행위로 한다. 가. (생 략) 나. 부당한 자산ㆍ상품 등 지원 특수관계인 또는 다른 회사에 대하여 부동산ㆍ유가증권ㆍ무체재산권 등 자산 또는 상품ㆍ용역을 상당히 낮거나 높은 대가로 제공 또는 거래하거나 상당한 규모로 제공 또는 거래하는 행위 2) 법리 가) 지원주체에 대한 위법성 성립요건 (1) 구법 제23조 제1항 제7호의 부당지원행위 28 구법 제23조 제1항 제7호, 구법 시행령 제36조 제1항 [별표1의2] 불공정거래행위의 유형 및 기준 제10호를 종합하면 “부당한 지원행위”가 성립하기 위해서는 지원주체가 지원객체인 특수관계인 또는 다른 회사에 대하여 가지급금ㆍ대여금ㆍ상품ㆍ용역 등을 현저히 낮거나 높은 대가로 제공 또는 거래하거나 현저한 규모로 제공 또는 거래하여 과다한 경제상 이익을 제공하여야 하고, 지원주체의 지원행위로 말미암아 지원객체가 직접 또는 간접적으로 속한 시장에서 공정한 거래를 저해할 우려가 있어야 한다<각주>대법원 2004. 9. 24. 선고 2001두6364 판결 참조</각주> . (가) 현저히 유리한 조건의 거래 29 현저히 유리한 조건의 거래, 즉 현저히 낮거나 높은 대가로 제공 또는 거래하여 과다한 경제상 이익을 제공한 것인지 여부를 판단함에 있어서는 급부와 반대급부 사이의 차이는 물론 지원성거래규모와 지원행위로 인한 경제상 이익, 지원기간, 지원횟수, 지원시기, 지원행위 당시 지원객체가 처한 경제적 상황 등을 종합적으로 고려하여 구체적ㆍ개별적으로 판단하여야 한다<각주>대법원 2004. 10. 14. 선고 2001두2881 판결 및 대법원 2004. 4. 9. 선고 2001두6197 판결 참조</각주> . 30 부당한 자산ㆍ상품 등 지원행위에 있어서 급부와 반대급부가 현저히 유리한지 여부를 판단하는 기준이 되는 정상가격이란 지원주체와 지원객체 간에 이루어진 경제적 급부와 동일한 경제적 급부가 시기, 종류, 규모, 기간, 신용상태 등이 유사한 상황에서 특수관계가 없는 독립된 자 간에 이루어졌을 경우 형성되었을 거래가격 등을 말한다<각주>대법원 2014. 6. 12. 선고 2013두4255 판결 참조</각주> . 31 정상가격이 시정명령이나 과징금부과 등 제재적 행정처분의 근거가 된다는 점이나 공정거래법이 부당지원을 금지하는 취지 등을 고려할 때, 당해 거래 당시의 실제 사례를 찾을 수 없어 부득이 여러 가지 간접적인 자료에 의해 정상가격을 추단할 수밖에 없는 경우에는 통상의 거래 당사자가 당해 거래 당시의 일반적인 경제 및 경영상황과 장래 예측의 불확실성까지도 모두 고려하여 보편적으로 선택하였으리라고 보이는 현실적인 가격을 규명하여야 할 것이다. 이와 달리 단순히 제반 상황을 사후적, 회고적인 시각으로 판단하여 거래 당시에 기대할 수 있었던 최선의 가격 또는 당해 거래가격 보다 더 나은 가격으로 거래할 수도 있었을 것이라 하여 가벼이 이를 기준으로 정상가격을 추단하여서는 안 된다<각주>대법원 2008. 2. 14. 선고 2007두1446판결 참조</각주> . 32 지원주체가 현저한 규모로 제공 또는 거래하여 과다한 경제상 이익을 제공하는 경우에도 현저히 유리한 조건의 거래에 해당한다. 다만, 현저한 규모의 거래라고 하여 바로 과다한 경제상 이익을 준 것이라고 할 수 없고 지원성 거래규모 및 급부와 반대급부의 차이, 지원행위로 인한 경제상 이익, 지원기간, 지원횟수, 지원시기, 지원행위 당시 지원객체가 처한 경제적 상황 등을 종합적으로 고려하여야 한다<각주>대법원 2007. 1. 25. 선고 2004두7610 판결 참조</각주> . (나) 공정거래저해성(부당성) 33 지원주체의 지원행위로 말미암아 공정한 거래를 저해할 우려가 있는지 여부(부당성)에 대한 판단은 지원주체와 지원객체와의 관계, 지원행위의 목적과 의도, 지원객체가 속한 시장의 구조와 특성, 지원성 거래규모와 지원행위로 인한 경제상 이익 및 지원기간, 지원행위로 인하여 지원객체가 속한 시장에서의 경쟁제한이나 경제력집중의 효과 등은 물론 중소기업 및 여타 경쟁사업자의 경쟁능력과 경쟁여건의 변화 정도, 지원행위 전후의 지원객체의 시장점유율의 추이, 시장개방의 정도 등을 종합적으로 고려하여 당해 지원행위로 인하여 지원객체의 관련시장에서 경쟁이 저해되거나 경제력 집중이 야기되는 등으로 공정한 거래가 저해될 우려가 있는지 여부를 기준으로 판단하여야 한다<각주>대법원 2004. 3. 12. 선고 2001두7220 판결 참조</각주> . 34 지원의도는 지원행위를 하게 된 동기와 목적, 거래의 관행, 당시 지원객체의 상황, 지원행위의 경제상 효과와 귀속 등을 종합적으로 고려하여 지원주체의 주된 의도가 지원객체가 속한 관련 시장에서의 공정한 거래를 저해할 우려가 있는 것이라고 판단되는 경우 인정되는 것이고, 이러한 지원의도는 여러 상황을 종합하여 객관적으로 추단할 수 있다<각주>대법원 2007. 1. 11. 선고 2004두350 판결 참조</각주> . 35 지원행위가 부당성을 갖는지 유무는 오로지 공정한 거래질서라는 관점에서 평가되어야 하는 것이다. 공익적 목적, 소비자 이익, 사업경영상 또는 거래상의 필요성 내지 합리성 등도 공정한 거래질서와는 관계없는 것이 아닌 이상 부당성을 갖는지 유무를 판단함에 있어 고려되어야 하는 요인의 하나라고 할 것이나, 단순한 사업경영상의 필요 또는 거래상의 합리성 내지 필요성만으로는 부당지원행위의 성립요건으로서의 부당성 및 공정거래저해성이 부정되지 않는다<각주>대법원 2004. 10. 14. 선고 2001두2881 판결 참조.</각주> . (2) 법 제23조 제1항 제7호의 부당지원행위 36 2013. 8. 13. 법률 개정(시행일 2014. 2. 14.)<각주>다만, 개정 법률 부칙 제2조 제2항에 의하여 계속 중인 거래에 대해서는 시행일인 2014. 2. 14. 이후 1년간 유예기간을 두었다.</각주> 으로 부당지원행위와 관련된 규정은 다음 <표 53>과 같이 변경되거나 신설되었다. <표 13> 부당지원행위의 법률 요건 변경내용 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=121377689" alt="이유 24번째 이미지" ></img> 37 이 사건 관련 2013. 8. 13. 개정 법률의 주요 내용을 살펴보면, 지원행위의 성립요건을 '현저히 유리한 조건’에서 '상당히 유리한 조건’으로 변경하여 해당 지원행위가 현저히 유리한 정도에 미치지 못하고 상당히 유리한 정도에 그치더라도 법 적용을 할 수 있도록 하였다. 나) 지원객체에 대한 위법성 성립요건<각주>2013. 8. 13. 법 개정(2014. 2. 14. 시행)으로 지원행위 성립 요건의 변경 이외에도 지원객체를 제재할 수 있는 근거조항이 도입되었다.</각주> 38 법 제23조 제2항의 부당한 지원을 받는 행위에 해당하기 위해서는, 지원객체가 부당하게 제23조 제1항 제7호 각 목의 어느 하나에 해당하는 행위를 통하여 특수관계인 또는 다른 회사를 지원하는 행위(법 제23조 제1항 제7호)에 해당할 우려가 있음에도 불구하고 해당 지원을 받는 행위를 하였어야 한다. 39 그런데 지원객체가 지원행위의 부당성 여부를 사전에 판단하기는 어려운 것이므로, 지원객체가 부당지원행위에 해당할 우려가 있다고 인식하는 것은 지원객체 입장에서 지원주체로부터 상당한 경제상 이익을 제공받았다는 것을 인식할 수 있는 정도를 의미할 것이며, 이는 공정거래법 전문가가 아닌 일반인의 입장에서 상당한 경제상 이익이 제공된 것으로 인식되는 것으로 족하다고 할 것이다<각주>공정거래위원회 2015. 11. 9. 의결 제2015-374호(삼양식품(주)의 부당지원행위에 대한 건) 참조</각주> . 다) 부당한 지원행위를 하게 한 자에 대한 위법성 성립요건 40 구법 및 법 제23조 제1항 후단은 불공정거래행위와 관련하여 '계열회사 또는 다른 사업자로 하여금 이를 행하도록 하여서는 아니된다’고 정하고 있으므로, 부당한 지원을 하는 행위뿐만 아니라 다른 사업자로 하여금 부당한 지원을 행하도록 하는 행위도 금지된다. 41 법원은 다른 사업자로 하여금 부당한 공동행위를 행하도록 하는 행위를 금지하고 있는 법 제19조 제1항 후단과 관련하여 '이는 다른 사업자로 하여금 부당한 공동행위를 하도록 교사하는 행위 또는 이에 준하는 행위를 의미하고, 다른 사업자의 부당한 공동행위를 단순히 방조하는 행위는 여기에 포함되지 않는다’고 판시한 바 있다.<각주>서울고법 2008. 12. 25. 선고 2008누14854 판결[상고심 심리불속행 기각(대법원 2009. 5. 14. 선고 2009두1556 판결)]</각주> 따라서 부당한 지원행위를 행하도록 하는 행위 역시 다른 사업자로 하여금 부당한 지원행위를 하도록 교사하는 행위 또는 이에 준하는 행위를 의미하는 것으로 해석할 수 있다. 42 한편, 형법상 교사자의 교사행위는 정범에게 범죄의 결의를 가지게 하는 것을 말하는 것으로서, 판례는 교사행위와 관련하여 '막연히 범죄를 하라거나 절도를 하라고 하는 등의 행위만으로는 교사행위가 되기에 부족하다 하겠으나, 타인으로 하여금 일정한 범죄를 실행할 결의를 생기게 하는 행위를 하면 되는 것으로서 교사의 수단ㆍ방법에 제한이 없다 할 것이므로, 교사범이 성립하기 위하여는 범행의 일시, 장소, 방법 등의 세부적인 사항까지를 특정하여 교사할 필요는 없는 것이고, 정범으로 하여금 일정한 범죄의 실행을 결의할 정도에 이르게 하면 교사범이 성립된다’고 보고 있다.<각주>대법원 1991. 5. 14. 선고 91도542 판결</각주> 43 이에 따라 판례는 법 제26조 제1항 제4호의 사업자단체가 사업자에게 불공정거래행위 또는 재판매가격유지행위를 하게 한 행위를 해석함에 있어 형법상 교사행위의 성립요건을 준용하여, '개별 사업자에게 상당한 영향력을 행사할 수 있는 지위에 있는 사업자단체로 하여금 경쟁제한행위를 금지하고자 하는 것으로, 단순히 물리적으로 이를 강요하는 것만을 의미하는 것이 아니라, 그러한 지위를 이용하여 불공정거래행위를 권장하거나 협조를 요청하는 등 어떠한 방법으로든 이를 사실상 강요하는 결과를 가져오는 모든 행위를 말하는 것으로 보아야 할 것이다’라고 판시하고 있다.<각주>서울고법 2002. 6. 26. 선고 2001누14046 판결[상고심 심리불속행기각(대법원 2003. 1. 11. 선고 2002두9346 판결)]</각주> 따라서 부당한 지원행위를 행하도록 하는 행위 역시 그 수단ㆍ방법에는 제한이 없으며 물리적으로 부당한 지원행위를 강요하는 것뿐만 아니라 자신의 지위를 이용하여 사실상 이를 강제하는 행위까지 포괄적으로 포함한다. 44 법원은 현대중공업이 캐나다 임페리얼 상업은행(CIBC)과 주식환매계약을 체결한 행위에 대하여 이는 현대전자산업이 보유한 주식을 우회적으로 매입하여 현대전자산업을 부당지원한 행위에 해당한다고 하였고, 현대증권은 일련의 거래과정 전체를 주도적으로 진행한 점이 인정되므로 현대중공업으로 하여금 지원행위를 행하도록 한 자에 해당되는바, 현대증권도 부당지원행위의 책임을 피할 수 없다고 판시한 바 있다.<각주>대법원 2006. 7. 6. 선고 2004두2998 판결 참조</각주> 다. 위법성 여부 1) 지원주체(3개 해외생산법인) 가) 현저히(상당히) 유리한 조건의 거래인지 여부<각주>법 개정으로 현저성 요건이 상당성 요건으로 변경되었으나, 현저성 요건이 충족되면 상당성 요건도 당연히 충족된다고 볼 수 있으므로, 해당 요건 충족 여부를 검토함에 있어서는 현저성 요건을 중심으로 판단하기로 한다.</각주> (1) 현저한 규모의 거래에 해당하는지 여부 45 다음과 같은 점들을 종합적으로 고려할 때 3개 해외생산법인들과 서흥은 현저한 규모로 거래하였다고 판단된다. 46 첫째, 이 사건 지원기간 동안 서흥과 3개 해외생산법인 간에 발생한 매출액은 437,873,014달러로 매우 크다. 또한, 이는 이 기간동안 서흥 전체 매출액의 73.3%를 차지하고 서흥의 전체 신발 자재 판매금액의 74.5%를 차지하여 서흥의 매출액의 대부분이 3개 해외생산법인 간의 거래를 통해 창출되었다. <표 14> 서흥의 신발 자재 판매금액 대비 이 사건 거래규모 비중 (단위 : 달러, %) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=121377691" alt="이유 25번째 이미지" ></img> <표 15> 서흥의 전체 매출액 대비 이 사건 거래규모 비중 (단위 : 원<각주>KEB하나은행이 최초로 고시하는 연 평균 매매기준율(2013년 1USD = 1,095.04원, 2014년 1USD = 1,053.22원, 2015년 1USD = 1,131.49원, 2016년 1USD = 1,160.50원)을 적용하여 원화 표시 가격으로 기재하였다.</각주> , %) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=121377693" alt="이유 26번째 이미지" ></img> 47 둘째, 2015년 기준 국내 신발 자재 시장의 거래총액은 815,802백만원이다. 2015년에 서흥과 3개 해외생산법인 간의 거래금액은 151,274,743달러로 이를 당시 환율을 기준으로 환산하면 171,165백만원이다. 이는 국내 신발 자재 시장 거래총액의 약 20.9%에 이른다. 또한, 창신의 신발 자재 구매 대행 업무를 서흥이 독점적으로 수행하고 있음을 고려할 때, 창신의 신발 자재 구매대행 시장에서 이 사건 거래행위가 차지하는 비중은 <표 14>의 내용과 같이 74.5%에 달한다. 이러한 점들을 고려할 경우에도 이 사건 거래는 현저한 규모에 해당한다고 판단된다. (2) 현저히 높은 대가로 거래하였는지 여부 (가) 정상가격 산정 48 지원주체인 3개 해외생산법인은 국내 신발 자재를 서흥을 통해서만 구매하고 있다. 아울러 지원객체인 서흥 또한 신발 자재의 대부분을 창신의 해외생산법인과 거래하고 있으므로, 이 사건 거래와의 적절한 비교대상 거래가 존재하지 않는다<각주>서흥은 국내 신발 자재를 창신의 해외생산법인이 아닌 미국, 멕시코 등 업체에 일부 판매한 바 있으나, 이 사건 기간동안 판매금액이 378천 달러로 서흥의 신발 자재 판매금액인 587,818천 달러의 0.06%에 불과하다. 또한, 서흥이 이 사건 거래에서 운송비용 등 제반비용을 부담한대 비해, 제3자 판매물량의 제반비용을 대부분 구매처에서 부담하였다는 점에서 비교대상으로 보기 곤란한 측면이 존재한다.</각주> . 이에 따라 창신과 동일하게 타사브랜드 신발을 위탁받아 해외생산법인에서 생산하는 사업을 영위하는 경쟁사업자의 국내 신발 자재 구매 방식을 비교대상으로 설정하기로 한다. 49 국내 신발 위탁 제조사들 중 OOOO, OOOOOOO 및 OOOO<각주>OOOO, OOOOOOO 및 OOOO은 이하 'OO’, 'OO’, 'OO’라 한다.</각주> 이 창신과 사업형태 및 자재구매 방식이 유사하다<각주>2017년 기준 국내 운동화 시장 매출액이 1,000억원 이상의 사업자를 비교분석 대상으로 하였다. 이중 타사 브랜드 신발을 위탁받아 해외에서 생산하는 사업자를 선정하였다. 해외생산법인이 직접 국내자재를 직접 구매하는 경우에는 구매대행 수수료가 발생하지 않기 때문에 이 사건 거래구조와는 상이하다. 이에 따라, 해당 사업자들을 비교대상에서 제외하였다. 그 결과 비교대상으로 OO, OO, OO가 비교대상으로 선정되었다.</각주> . OO, OO, OO의 해외생산법인들은 국내 자재가 필요한 경우에는 본사 자재팀에서 자재를 구매하고 있다. OO, OO, OO의 본사 자재팀은 이 과정에서 구매대행 수수료를 수취하고 있는바, 이 사건 거래에서 서흥이 수취한 구매대행 수수료와 OO, OO, OO가 수취하는 구매대행 수수료를 비교하도록 한다. ① OO 50 <표 16>의 내용과 같이 OO은 창신과 업종, 생산방식, 매출규모, 해외생산법인 소재지, OOO까지 유사하다. <표 16> 창신과 OO 비교 (단위 : 백만 원, %, 2017년 기준) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=121377695" alt="이유 27번째 이미지" ></img> 51 다만, 창신이 서흥을 통해 국내 신발 자재를 해외생산법인에 조달하는데 반해, OO은 본사 자재팀에서 이를 수행하고 있다. 하지만, <표 17>의 내용과 같이 국내 신발자재 조달관련 OO의 본사 자재팀의 역할과 서흥이 수행하는 역할은 거의 유사하다. <표 17> 서흥과 OO 자재팀의 자재 구매대행 시 수행역할 비교 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=121377697" alt="이유 28번째 이미지" ></img><각주>운임, 보험료 포함조건(CIF)은 무역거래에서 매도인(수출자)이 매수인에게 물건을 인도하기까지 물품 선적에서 목적지까지의 비용(C), 보험료(I) 및 운임(F)을 부담할 것을 조건으로 한 무역계약을 말한다.</각주> 52 이 사건 지원기간 동안 OO의 해외생산법인들은 OO 본사로부터 국내 신발 자재를 구매하면서 자재 CBD와 구매대행 수수료를 지급하였으며, 구매대행 수수료율은 모든 해외생산법인에서 동일하게 CBD의 O%였다. <표 18> OO의 구매대행 수수료 산정방식 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=121377699" alt="이유 29번째 이미지" ></img> * 자료출처 : 소갑 제3-1호증 53 OO의 구매대행 수수료 산정방식(자재CBD × O%)을 이 사건 거래에 적용하여 정상가격을 산출한 결과는 <표 19>의 내용과 같다. <표 19> OO의 구매대행 수수료 산정방식을 적용한 정상가격 (단위 : 달러) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=121377703" alt="이유 30번째 이미지" ></img><각주>창신의 3개 해외생산법인이 서흥에 지급한 신발 자재 구매 금액 중 CBD를 제한 금액을 의미한다.</각주> <각주>자재CBD에 5%의 수수료율을 곱한 가격을 의미한다.</각주> ② OO 54 <표 20>의 내용과 같이 OO의 OOO는 창신과는 달리 OOOO지만 창신과 영위하는 업종, 생산방식, 매출규모, 해외생산법인 소재지가 유사하다. <표 20> 창신과 OO 비교 (단위 : 백만 원, %, 2017년 기준) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=121377705" alt="이유 31번째 이미지" ></img> 55 OO도 OO과 마찬가지로 본사 자재팀에서 국내 신발 자재를 조달하여 해외생산법인에 제공하고 있다. 하지만, <표 21>의 내용과 같이 운송조건이 일부 상이하지만 신발자재 조달관련 OO의 본사 자재팀의 역할과 서흥이 수행하는 역할은 거의 유사하다. <표 21> 서흥과 OO 자재팀의 자재 구매대행 시 수행역할 비교 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=121377707" alt="이유 32번째 이미지" ></img><각주>운임 포함 조건(CFR)은 매도인이 지정된 목적지까지 계약물품을 운송하는데 필요한 비용과 운임을 지급하는 무역조건을 뜻한다. CIF는 운송과정의 위험을 매도인이 부담하나 CFR은 운송과정의 위험을 매수인이 부담한다는 차이점이 있다.</각주> 56 이 사건 지원기간 동안 OO의 해외생산법인들은 OO 본사로부터 국내 신발 자재를 구매하면서 자재 구매비용과<각주>OO이 국내 신발 자재 제조업체로 부터 구입한 자재 구매금액을 의미한다.</각주> 구매대행 수수료를 지급하였으며, 구매대행 수수료 산정방식은 <표 22>의 내용과 같다. <표 22> OO의 구매대행 수수료 산정방식 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=121377709" alt="이유 33번째 이미지" ></img> * 자료출처 : 소갑 제3-3호증 57 OO의 구매대행 수수료 중 피심인들에게 가장 유리한 구매대행 수수료 산정방식(자재구매가 × O%)을 이 사건 거래에 적용하여 정상가격을 산출한 결과는 <표 23>의 내용과 같다. <표 23> OO의 구매대행 수수료 산정방식을 적용한 정상가격 (단위 : 원) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=121377711" alt="이유 34번째 이미지" ></img><각주>창신의 3개 해외생산법인이 서흥에 지급한 신발 자재 금액 전체에서 국내 신발 자재 제조업체로 부터 구입한 자재 구매금액을 제한 금액을 의미한다.</각주> <각주>서흥의 자재구매금액에서 O%의 수수료율을 곱한 가격을 의미한다.</각주> ③ OO 58 <표 24>의 내용과 같이 OO는 창신과 OOO, 해외법인 소재지, 매출규모 등은 다르지만 창신과 영위하는 업종, 생산방식이 유사하다. <표 24> 창신과 OO 비교 (단위 : 백만 원, %, 2017년 기준) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=121377713" alt="이유 35번째 이미지" ></img> 59 OO도 OO과 마찬가지로 본사 자재팀에서 국내 신발 자재를 조달하여 해외생산법인에 제공하고 있다. 하지만, <표 25>의 내용과 같이 운송조건이 일부 상이하지만 신발자재 조달관련 OO의 본사 자재팀의 역할과 서흥이 수행하는 역할은 거의 유사하다. <표 25> 서흥과 OO 자재팀의 자재 구매대행 시 수행역할 비교 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=121377715" alt="이유 36번째 이미지" ></img> 60 이 사건 지원기간 동안 OO의 해외생산법인들은 OO 본사로부터 국내 신발 자재를 구매하면서 자재 구매비용과 구매대행 수수료를 지급하였으며, 구매대행 수수료 산정방식은 <표 26>의 내용과 같다. <표 26> OO의 구매대행 수수료 산정방식 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=121377717" alt="이유 37번째 이미지" ></img> * 자료출처 : 소갑 제3-4호증 61 OO의 구매대행 수수료 산정방식(자재구매가 × O%)을 이 사건 거래에 적용하여 정상가격을 산출한 결과는 <표 27>의 내용과 같다. <표 27> OO의 구매대행 수수료 산정방식을 적용한 정상가격 (단위 : 원) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=121377719" alt="이유 38번째 이미지" ></img><각주>서흥의 자재구매금액에서 9%의 수수료율을 곱한 가격을 의미한다.</각주> ④ 정상가격 산정 62 다음과 같은 점을 고려할 때 CBD × O%를 정상가격으로 산정하는 것이 타당하다고 판단된다. 63 첫째, OO은 창신과 OOO, 해외생산법인 소재지, 운송조건이 동일하다. 이에 반해, OO과 OO는 창신과 OOO 및 해외생산법인 소재지, 운송조건이 상이하다. 또한, OO과 OO은 CBD를 기준으로 구매대행 수수료가 정해지는데 반해, OO과 OO는 자재구매금액을 기준으로 구매대행 수수료가 정해진다는 점에서 거래조건에서도 차이가 존재한다. 64 둘째, 위 3개 정상가격 후보 중 OO의 구매대행 수수료를 정상가격으로 산정하는 것이 피심인들에게 가장 유리하다. OO의 구매대행 수수료를 기준으로 산정한 서흥이 수취한 수수료와 정상가격 간의 차액은 26,278,904달러(원화 환산시<각주>최종 심의일 기준(2020. 9. 23.) 환율인 1달러 당 1163.9원을 적용하였다.</각주> 30,586,016,365원)로 OO 및 OO를 기준으로 산정한 서흥 수취 수수료와 정상가격 간 차액인 35,895,840,762원보다 작기 때문이다. <그림 11> 서흥의 2018년 구매대행 수수료율 변경(안)<각주>T2 나이키가 OOOO을 약칭하는 용어이다.</각주> <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=121377721" alt="이유 39번째 이미지" ></img> * 자료출처 : 소갑 제1-23호증 65 셋째, 피심인들은 2018년 5월 <그림 11>의 내용과 같이 OO의 구매대행 수수료 산정방식을 벤치마킹하여 3개 해외생산법인의 구매대행 수수료율을 CBD의 O%로 변경하였다. 이를 고려할 때, 피심인 스스로도 OO의 구매대행 수수료율이 피심인의 영업방식과 시장 상황 등에 비추어 일응 합리적인 수준이라는 점을 인정하였다고 판단된다. 또한, 서흥은 구매대행 수수료율을 CBD의 O%로 변경한 이후에도 영업이익률이 양호한 편이며<각주>창신의 영업이익률이 2018년 2.1%, 2019년 1.9%임을 고려하면, 서흥의 영업이익률은 그룹사 내에서 상당히 높은 수준이다.</각주> , 영업이익액도 여전히 100억원 이상을 기록하고 있다는 점도 고려할 필요가 있다. <표 28> 서흥의 영업이익 추이 (단위 : 백만 원, %) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=121377727" alt="이유 40번째 이미지" ></img> * 자료출처 : 소갑 제1-6호증 및 서흥 감사보고서 (나) 현저히 높은 대가로 거래 66 이에 따라 산정된 정상가격 및 지원금액은 <표 29>의 내용과 같다. <표 29> 이 사건 정상가격 및 지원금액 (단위 : 달러) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=121377731" alt="이유 41번째 이미지" ></img> 67 다음과 같은 점을 고려할 때 이 사건 거래는 현저히 높은 대가로 거래한 경우에 해당한다고 판단된다. 첫째, 이 사건 거래로 인해 지원객체인 서흥이 정상가격으로 거래하였을 경우에 비해 추가적으로 수취한 금액은 26,278,904달러에 달한다. 둘째, 창신의 3개 해외생산법인이 서흥에게 지급한 수수료는 정상가격의 약 2.34배 수준이다. 셋째, 앞서 살펴본 바와 같이 OO, OO, OO 등과 비교하여서도 이 사건 거래조건이 서흥에게 현저하게 유리하다. (3) 과다한 경제상 이익 제공 여부 68 다음과 같은 점을 고려할 때, 3개 해외생산법인들이 서흥에게 과다한 경제상 이익을 제공한 것으로 판단된다. 첫째, 이 사건 지원행위로 인해 26,278,904달러가 서흥에 추가적으로 귀속되었다. 둘째, 앞의 <표 28>의 내용에서 볼 수 있듯이, 지원기간 동안 서흥의 영업이익이 두 배 이상 큰 폭으로 증가하였고, 영업이익률 역시 크게 상승하였다. 지원행위가 종료된 후에, 영업이익과 영업이익률이 예년 수준으로 회귀하였다는 점에서 이러한 영업이익 증가와 영업이익률 상승은 이 사건 지원행위에 기인한 것으로 판단된다. 셋째, 이 사건 지원기간 동안 서흥의 자산규모, 자본금, 이익잉여금 등이 크게 증가하였다. <표 30> 서흥의 자산규모 등 추이 (단위 : 억원) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=121377735" alt="이유 42번째 이미지" ></img> * 자료출처 : 소갑 제1-6호증 및 서흥 감사보고서 나) 지원행위의 공정거래저해성 인정여부 (1) 지원의도 인정여부 69 이 사건 행위는 서흥의 유동성을 확보하기 위한 목적으로 행해진 것이므로 지원의도가 인정된다. 서흥은 2012년 창신의 주식매입, 토지 및 건물 취득으로 16,958백만원의 대규모 자금을 지출하였다<각주>서흥은 창신의 주식 매입으로 2,637백만원을, 토지 취득으로 11,040백만원을, 건물 취득으로 3,281백만원을 각각 지출하였다.</각주> . 서흥은 이에 따라 현금보유액이 11,801백만원(2011년 말 기준)에서 2,197백만원(2012년 말 기준)으로 급감하였고, 이에 따라 유동성 확보가 필요하게 되었다<각주>서흥은 이 사건 행위로 지원받은 자금을 기반으로 2015년 4월 창신의 주식을 99,455주(약 586억원 상당) 매입하였고, 이로 인해 창신의 2대 주주가 되었다.</각주> . <표 31> 2012년 서흥의 현금흐름표 (단위 : 원) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=121377737" alt="이유 43번째 이미지" ></img> * 자료출처 : 서흥 감사보고서 70 창신은 OOO인 OOO의 OO가 대주주인<각주>OOO의 OO인 OOO, OOO은 서흥의 주식을 각각 65.82%, 28.6% 보유하고 있다.(2018년 말 기준)</각주> 서흥의 유동성 확보를 목적으로 3개 해외생산법인에게 구매대행 수수료 인상을 지시하였으므로 지원의도가 인정된다. 이러한 사실은 <그림 12>의 내용을 통해 확인된다. <그림 12> 서흥수익조정(안) 송부 메일 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=121377739" alt="이유 44번째 이미지" ></img> * 자료출처 : 소갑 제1-14호증 (2) 공정거래저해성 인정여부 (가) 서흥의 경쟁상 지위를 부당하게 제고 71 이 사건 지원행위로 인하여 서흥의 경쟁상 지위가 부당하게 제고되었다. 이 사건에서 3개 해외생산법인과 서흥이 거래한 지원성 거래규모는 437,873,014달러이고, 서흥이 지원받은 금액은 총 26,278,904달러라는 점에서 지원성 거래규모 측면뿐만 아니라 지원규모 측면에서도 현저한 규모이다. 이는 서흥의 사업기반을 강화시키고, 재무상태를 호전시켰다. 72 이 사건 지원금액은 이 사건 지원기간 동안 발생한 서흥 영업이익인 68,744 백만 원의 약 45%, 당기순이익 96,678백만 원의 약 32%에 달한다. 이를 기반으로 서흥의 자산은 2012년 49,032백만 원에서 2016년 201,337백만 원으로 약 4.1배 증가하였으며, 자본은 2012년 19,957백만 원에서 2016년 120,207백만 원 약 6배 증가하였다. 반면, 부채비율은 2012년 146%에서 2016년 34%로 급감하여 재무상태의 건전성이 크게 제고되었다. (나) 서흥이 속한 시장에서의 경쟁을 저해 73 서흥이 속한 시장은 좁게는 창신그룹의 신발 자재 구매대행시장이고, 넓게는 국내 신발 자재 시장이다. 이 사건 지원행위는 이 두 시장에서 모두 경쟁을 제한하는 효과를 야기하였다. 74 우선 창신그룹의 신발 자재 구매대행시장을 살펴보면 이 사건 지원행위로 인해 이 시장에서 서흥의 독점적 지위가 유지ㆍ강화되었다. 이 사건 지원행위를 통해 서흥은 이 시장에서 총 26,278,904달러를 추가적인 이익을 얻게 됨에 따라 이 시장에서 지위가 강화되었다. 이를 기반으로 2015년 4월 서흥은 창신의 주식을 99,455주를 매입하여 창신의 2대 주주가 되었다. 결국 이 사건 지원행위는 창신 - 3개 해외생산법인 - 서흥으로 이어지는 거래관계를 강화시켰다. 이에 따라 다른 신발 자재 제조ㆍ판매업자는 창신의 3개 해외생산법인에 납품하기가 더 어려워졌고 시장진입이 봉쇄되는 결과를 야기하였다. 75 이 사건 지원행위는 국내 신발 자재 시장에서도 경쟁제한효과를 야기하였다. 서흥은 이 사건에서 나이키가 지정한 국내 신발 자재 제조업체로부터 제품을 구매하여 3개 해외생산법인에게 판매하는 역할을 수행하였다는 점에서 국내 신발 자재를 판매하는 사업자 중 하나이다. 이러한 점에서 서흥은 국내의 신발 자재 제조ㆍ판매 사업자들과 경쟁관계에 있다고 볼 수 있다<각주>현재 아식스의 OEM사인 비즈코의 경우 국내 계열사가 신발 자재를 구매 대행 하여 주는 것이 아니라, 신발 자재 제조ㆍ판매업체가 비즈코의 해외생산법인에 신발 자재를 직접 납품하고 있다는 점에서 서흥도 얼마든지 신발 자재를 비즈코의 해외생산법인에 납품할 수 있다.</각주> . 76 2015년 기준 신발 부분품<각주>신발 부분품이란 신발 제조용 재단제품 및 부속품을 의미하는 것으로 신발 자재와 거의 유사하다.</각주> 제조ㆍ판매시장에 속한 사업자들의 평균 영업이익이 약 61백만원<각주>2015년 기준 신발 부분품 제조업체들의 영업이익 합계약이 72,526백만 원이고 국내 신발 부분품 제조업체 수가 1,171개이므로(통계청 자료) 평균 영업이익은 약 61백만원이다.</각주> , 평균 매출액이 약 7억원<각주>2015년 기준 국내 신발부분품 제조업 총 매출액은 8,158억 원이고 국내 신발 부분품 제조업체 수가 1,171개로 평균 매출액은 약 7억 원이다.</각주> 에 불과하다는 점을 고려할 때, 국내 신발 자재 시장은 영세한 업체들 간 경쟁이 이루어지는 시장이다. 이러한 시장에서 서흥은 창신 및 3개 해외생산법인의 지원행위를 통해 3년여의 기간 동안 해마다 약 100억원의 추가 이익을 안정적으로 얻을 수 있었고, 시장에서 서흥의 경쟁여건이 다른 사업자에 비해 현저하게 개선되었으므로, 이 사건 거래로 인해 경쟁제한효과가 발생하였다. 2) 지원객체(서흥) 77 전술한 바대로 지원객체는 행위주체의 지원행위로 인해 상당한 경제상 이익이 귀속된다는 것을 인식하고 있는 경우에 위법성이 인정된다. 다음과 같은 점을 고려하면, 서흥은 이 사건 거래행위로 인하여 상당한 경제상 이익이 귀속된다는 것을 인식하고 있었다고 판단된다. 78 첫째, 서흥은 이 사건 거래가 시작되기 이전부터 이 사건 거래를 위한 내부 회의를 하고, 미리 프로그램을 수정하는 등의 핵심적인 역할을 수행하였다. <그림 13> 서흥의 내부 메일<각주>메일을 보낸 OOO와 OOO는 당시 서흥의 임직원이다.</각주> <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=121377741" alt="이유 45번째 이미지" ></img> * 자료출처 : 소갑 제1-40호증, 소갑 제1-41호증 79 둘째, 서흥은 이 사건 지원행위로 인한 추가적인 금액이 서흥에 지속적으로 귀속됨을 인지하고 있었다. 서흥은 이 사건 지원행위가 시작될 때부터 지원행위를 통한 조정액을 매월 산출하여 3개 해외생산법인에 통보하는 역할을 수행하였으므로, 이 과정에서 서흥에 상당한 경제상 이익이 추가적으로 귀속된다는 것을 알 수 있었다. <그림 14> 서흥의 수익 조정(안)<각주>SHC는 서흥이고, CSI는 창신을 의미한다. 각 사 조정액의 산출자로 기재된 최미라와 김태환은 당시 서흥의 직원이다.</각주> <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=121377743" alt="이유 46번째 이미지" ></img> * 자료출처 : 소갑 제1-15호증 <그림 15> 서흥의 수익조정액 통보메일 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=121377745" alt="이유 47번째 이미지" ></img> * 자료출처 : 소갑 제1-16호증 3) 부당한 지원행위를 하게 한 자(창신) 80 창신은 창신의 해외생산법인, 서흥 등의 계열사와 관련한 중요한 의사결정을 직접 결정한다. 또한, 그룹의 인사도 창신의 인사팀에서 통합적으로 실시하고 있다는 점에서 그룹 전반에 대한 창신의 영향력은 매우 크다고 할 수 있다. <표 32> 관련자 진술내용 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=121377747" alt="이유 48번째 이미지" ></img> 81 이 사건 지원행위는 위 2. 가. 2)항에서 보았듯이, 창신의 지시에 의해 이루어졌다. <그림 6>의 구매대행 수수료 인상 검토안은 창신의 OOO의 지시에 따라 작성되었고<각주>OOO은 현장조사 당시 해당 문건이 자신의 지시에 따라 창신의 OOO이 작성하였다고 확인하였으나, 이후에는 해당 문건을 자신의 지시에 따라 서흥의 OOO가 작성하였다고 관련 내용을 번복하였다. 하지만, 서흥의 OOO가 작성하였다고 하더라도 창신의 지시에 따라 관련 문건이 작성되었다는 사실에는 변함이 없다.</각주> , 수수료 인상에 대한 통보도 창신의 직원인 OOO에 의해 이루어졌다. 82 3개 해외생산법인은 서흥에 구매대행 수수료를 인상하여 줄 유인이 거의 없다. 3개 해외생산법인의 입장에서 구매대행 수수료를 인상하는 것은 신발 자재 구매비용 상승을 야기하여 경영 악화를 초래하기 때문이다. 실제 3개 해외생산법인은 구매대행 수수료 인상에 대하여 불만이 있었음에도 창신의 지시로 인한 것이기 때문에 이를 받아들일 수밖에 없었다. 83 이러한 점을 종합적으로 고려할 때, 창신은 이 사건 지원행위를 하게한 자에 해당된다고 판단된다. <표 33> 관련자 진술내용 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=121377749" alt="이유 49번째 이미지" ></img> 4) 소결 84 피심인 창신, 창신베트남, 청도창신, 창신인니의 위 제2. 가.항 행위는 구법 제23조 제1항 제7호 및 법 제23조 제1항 제7호를 위반하여 위법하고, 피심인 서흥의 위 제2. 가.항 행위는 법 제23조 제2항을 위반하여 위법하다. 라. 피심인 주장에 대한 판단 1) 국제조세상 이전가격 문제를 해결하기 위하여 구매대행 수수료를 인상한 것이라는 주장 관련 85 피심인들은 이 사건 신발 자재 구매대행 수수료 인상은 국제조세상 이전가격 문제를 해결하기 위한 것으로 서흥을 지원하기 위한 목적으로 행해진 것이 아니라고 주장한다. 서흥은 2008년부터 2012년의 기간 동안 3개 해외생산법인으로 부터 낮은 수수료를 수취하여 왔는데, 과세당국이 2012년 청도창신에 대해 세무조사를 실시하여 해외법인으로부터 국내로 귀속되는 금액이 낮다는 이유로 세금을 추징한 바, 이를 시정하기 위하여 2013년 6월에 3개 해외생산법인의 구매대행 수수료를 인상하게 되었다는 것이다. 86 살피건대, 피심인들의 주장은 다음과 같은 점에서 이유 없다. 87 피심인은 2012년 8월에 실시예정이었던 과세당국의 정기 법인세 세무조사를 앞두고 안진회계법인에 서흥과 해외생산법인 간 거래가격에 대한 분석을 의뢰하였다. 2012년 2월 안진회계법인이 작성한 자료에 따르면 2011년 서흥의 총원가가산율은 O%로 정상가격범위의 중위값인 O%보다 높은 수준이었다. 따라서 2011년에 서흥은 이미 국제조세조정법 상의 정상가격 보다 높은 가격으로 거래를 하였기 때문에 2011년 거래에 있어서 이전가격의 문제가 발생하였을 가능성은 매우 낮다. <그림 16> 정상가격 총원가가산율 범위 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=121377753" alt="이유 50번째 이미지" ></img> * 자료출처 : 소을 제4호증 88 2011년 국세조세조정법 상 정상가격보다 높은 수준에서 거래가 이루어진 이유는 2011년에 구매대행 대가 산정 방식을 자재 구매가를 기준으로 하는 방식에서 CBD를 기준으로 산정하는 방식으로 변경하였기 때문이다. 일반적으로 CBD는 나이키가 인정해주는 자재금액이기 때문에 서흥이 실제 구매하는 자재금액보다 높게 형성된다. 이를 고려할 때, 2011년의 산정 방식 변경은 실제로는 서흥에 귀속되는 금액의 인상 효과를 야기하였고, 2011년부터는 구매대행 대가의 과소수취문제는 해소되었을 것으로 판단된다. 또한, <표 34>의 내용에서 알 수 있듯이 서흥과 3개 해외생산법인은 세무조사를 앞두고 2011년과 2012년에 구매대행 수수료율 인상한 바도 있다. <표 34> 이 사건 지원행위 전 3개 해외생산법인의 구매대행 대가 산정 방식 <img src="/LSW/fl