㈜파마킹의 부당한 고객유인행위에 대한 건

1. 기초사실 가. 피심인의 지위 및 일반현황 1 피심인 주식회사 파마킹(이하 회사 명칭을 기재함에 있어 '주식회사’는 생략한다)은 의약품을 제조ㆍ판매하는 사업자이다. 일반현황은 아래 <표 1>의 기재와 같다. <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=120748135" alt="이유 1번째 이미지" ></img> * 자료출처: 피심인 제출자료 2 피심인은 2016. 9월말 현재 □□개 제품효능군별로 ◈◈개 의약품을 제조ㆍ판매하고 있으며, 피심인이 2008. 1.부터 2014. 8.까지 제조ㆍ판매한 연도별 의약품 현황은 아래 <표 2>의 기재와 같다. <표 2> 연도별 판매 의약품 현황<각주>1</각주><img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=120748137" alt="이유 2번째 이미지" ></img> * 자료출처: 피심인 제출자료 3 피심인은 2008. 1.부터 2014. 8.까지 영업본부 산하에 전국의 각 지역별로 총 13개(강남1, 강남2, 강북1, 강북2, 종병, 인천, 광주, 대구, 대전, 전주, 부경, 부울, 경남)의 지역별 영업소를 두었으며 각 지역별 영업소는 관할지역의 병ㆍ의원 등을 대상으로 영업활동을 하였다. 나. 제약산업 현황 및 실태 1) 제약산업 현황 4 제약산업은 의약품을 개발ㆍ제조하여 유통하는 산업으로서 의약품은 크게 원료의약품과 완제의약품으로 구분되며, 완제의약품은 다시 일반의약품<각주>2</각주>과 전문의약품<각주>3</각주>으로 구분된다. 5 2014년 국내 의약품 생산 규모는 약 16조 4,194억 원이며 이 중 완제의약품 생산 규모는 14조 2,804억 원, 원료의약품 생산 규모는 2조 1,389억 원 정도이다. 6 완제의약품 생산 규모 14조 2,804억 원 중 전문의약품 생산 규모는 약 11조 8,675억 원(품목 수 12,282개)으로 완제의약품 생산 규모의 83.1%를 차지한다. 2) 제약산업의 특성 가) 규제산업 7 인간의 생명과 직결되는 의약품을 취급하는 산업의 특성상 국가가 제품의 개발, 임상시험, 인ㆍ허가 및 제조, 유통, 판매 등 전 과정을 엄격히 규제하고 있다. 나) 기술 및 지식 집약적 산업 8 제약산업은 기술집약도가 높은 첨단기술산업의 한 분야로서 고부가가치를 창출하는 미래성장산업으로 분류되고 있다. 신약개발에는 약학, 화학, 생물학, 의학 등 여러 분야의 관련 지식과 기술의 토대위에 막대한 비용과 시간 투입이 필요하며, 1개의 신약을 개발하는데 10∼15년 정도의 오랜 기간이 소요되어 연구개발(R&D) 비용은 보통 1∼5억불 정도 소요되고 있다. 9 1987년 국내에 물질특허제도<각주>4</각주>가 도입되었고 이에 따라 특허를 받게 되는 신약은 20년간 독점적 지위를 보장받을 수 있다. 의약품은 특허 출원을 한 후에도 허가 등을 위한 임상시험에 장기간이 소요되므로 실질적으로 특허를 누리는 기간은 20년 미만이나, 신약 시판 후 부작용을 모니터링 하는 신약 재심사 기간(4∼6년) 동안은 복제 의약품의 허가를 해 주지 않으므로 사실상 특허기간이 연장되는 효과가 있다. 다) 최종 구매자의 선택이 허용되지 않는 시장 10 전문의약품은 일반상품과 달리 제품의 최종선택권이 비용지불자인 소비자(환자) 및 국민건강보험공단에 있는 것이 아니라 처방 의사에게 있다. 11 또한, 대학병원, 종합병원 및 준종합병원은 정기적으로 약제심사위원회(D/C: Drug Committee)를 개최하여 '처방약제리스트’를 작성하는데 이 리스트에 등재되지 않은 의약품은 해당 병원에서 처방이 아예 불가능하거나 가능하더라도 그 절차가 매우 복잡하여 실제로 처방이 거의 이루어지지 못한다. 12 따라서, 제약회사들은 전문의약품의 마케팅을 일반소비자가 아닌 의사 또는 의료기관을 대상으로 실시하고 있다. 즉, 처방권한을 가진 의사들에게 자사제품에 대한 지식 전달 및 설명을 실시하는 한편, 대학병원ㆍ종합병원ㆍ준종합병원의 처방약제리스트에 자사 의약품이 등재될 수 있도록 약제심사위원들에게 자사 의약품에 대한 설명을 실시하고 있다. 라) 일반 제조업에 비해 판매관리비 과다 13 제약회사의 판매관리비는 2014년 기준으로 매출액의 □□%에 달하는바, 일반 제조업의 판매관리비 비중(■■%)에 비해 매우 높다. 이는 제약회사들이 연구개발을 통한 제품의 질 경쟁보다 병ㆍ의원에 대한 판촉활동에 치중하고 있기 때문이다. 3) 유통구조 14 국내 의약품 유통경로는 아래 <그림>과 같이 ① 도매업체 의무경유제<각주>5</각주>(제약회사 → 도매회사 → 100병상 이상 종합병원), ② 영업망 없는 제약회사와 거래하는 도매상이 100병상 미만 병원 및 약국에 공급, ③ 도도매거래(제약회사 → 도매회사 → 도매회사 → 병원 및 약국), ④ 영업망 있는 제약회사가 직접 병원 및 약국에 공급으로 구분된다. <그림> 의약품 유통경로 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=120748139" alt="이유 3번째 이미지" ></img> 2. 위법성 판단 가. 인정사실 및 근거 15 피심인은 2008. 1.부터 2014. 8.까지 자신이 제조ㆍ판매하는 ○○개 의약품<각주>6</각주>의 판매유지 및 촉진 등을 위하여 아래 <표 3>의 기재와 같이 자신의 13개 지역별 영업소를 통하여 1,947개 병ㆍ의원에 총 140억 원 상당의 현금 및 상품권 등을 제공하거나 제공할 것을 제의하였다. <표 3> 이익제공 내역 (단위: 천 원) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=120748141" alt="이유 4번째 이미지" ></img> * 자료출처: 피심인 제출자료 16 이와 같은 사실은 피심인이 ○○개 의약품의 판매촉진 등을 위하여 병ㆍ의원에 현금 등 경제상 이익을 제공하였다는 취지의 심판정에서의 진술, 피심인의 경영기획본부 본부장의 확인서(심사보고서 소갑 제4호증<각주>7</각주>), 피심인이 2008. 1.부터 2014. 8.까지 기간 중 영업사원들에게 판매촉진비를 지급한 내역(소갑 제5호증 내지 소갑 제11호증), 피심인의 영업본부장의 진술조서(소갑 제12호증), 피심인의 대전영업팀장의 진술조서(소갑 제13호증) 등을 통하여서도 인정된다. 나. 관련 법 규정 및 법리 1) 법 규정 독점규제 및 공정거래에 관한 법률<각주>8</각주>제23조(불공정거래행위의 금지) ① 사업자는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위로서 공정한 거래를 저해할 우려가 있는 행위(이하 "불공정거래행위"라 한다)를 하거나 계열회사 또는 다른 사업자로 하여금 이를 행하도록 하여서는 아니된다. 1. ∼ 2. (생략) 3. 부당하게 경쟁자의 고객을 자기와 거래하도록 유인하거나 강제하는 행위 4. ∼ 8. (생략) 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 시행령<각주>9</각주>제36조(불공정거래행위의 지정) ① 법 제23조(불공정거래행위의 금지) 제3항에 따른 불공정거래행위의 유형 또는 기준은 별표 1의2와 같다. [별표 1의2] 불공정거래행위의 유형 및 기준(제36조 제1항 관련) 1. ∼ 3. (생략) 4. 부당한 고객유인 법 제23조(불공정거래행위의 금지) 제1항 제3호 전단에서 “부당하게 경쟁자의 고객을 자기와 거래하도록 유인하는 행위”라 함은 다음 각목의 1에 해당하는 행위를 말한다. 가. 부당한 이익에 의한 고객유인 정상적인 거래관행에 비추어 부당하거나 과대한 이익을 제공 또는 제공할 것을 제의하여 경쟁사업자의 고객을 자기와 거래하도록 유인하는 행위 나. ∼ 다. (생략) 5. ∼ 10. (생략) 2) 법리 17 법 제23조 제1항 및 법 시행령 제36조 제1항 관련 [별표 1의2] 제4호 가목에 따른 '부당한 이익에 의한 고객유인’ 행위가 성립하기 위해서는 ① 정상적인 거래관행에 비추어 부당하거나 과대한 이익을 제공 또는 제공할 제의를 하여 ② 경쟁사업자의 고객을 자기와 거래하도록 유인함으로써 ③ 공정한 거래를 저해할 우려가 있어야 한다. 가) 정상적인 거래관행에 비추어 부당하거나 과대한 이익의 제공(제의) 18 정상적인 거래관행이란 원칙적으로 해당업계의 통상적인 거래관행을 기준으로 판단하되 구체적인 사안에 따라서는 바람직한 경쟁질서에 부합하는 관행을 의미하기도 하며, 현실의 거래관행과 항상 일치하는 것은 아니다. 또한, 부당한 이익에 해당되는지는 관련 법령에 의해 금지되거나 정상적인 거래관행에 비추어 바람직하지 않은 이익인지 여부로 판단하고, 과대한 이익에 해당하는지는 정상적인 거래관행에 비추어 통상적인 수준을 넘어서는지 여부로 판단한다.<각주>10</각주>이익의 제공은 현실적으로 이익을 제공하는 경우뿐만 아니라 제공할 것을 제의하는 경우도 포함한다. 이익제공의 방법에는 특별한 제한이 없으며, 리베이트 제공이나 판촉지원금 내지 판촉물의 지급 등 적극적인 이익제공 이외에 부과되어야 할 요금ㆍ비용 등의 감면, 외상매출금의 할인과 같은 소극적인 이익제공 등 모든 경제적 이익제공이 해당된다. 19 한편, 제약산업에 있어서는 그 상품의 특성상 부당성 판단 시 다음과 같은 점을 고려하여야 한다. 일반상품과 달리 전문의약품의 경우 소비자인 환자가 자신이 어떤 상품을 구입할 것인지 선택할 수 없고, 의사가 처방해 준 의약품을 구입할 수밖에 없다는 점 때문에 소비자의 제품선택권이 제약되는 특징이 있으므로, 의사의 의약품선택이 의약품의 품질과 가격의 우수성에 근거하지 않고, 제약업체가 제공하는 부적절한 이익의 크기에 의존하게 된다면 소비자인 환자의 이익은 현저하게 저해되고 의약품시장에서의 건전한 경쟁은 기대할 수 없게 된다. 20 의약품 판매에서 정보제공활동과 설득활동은 필수불가결하다고 할 수 있으나, 의사가 의약품을 선택하는 데에 그 품질과 가격의 우위에 근거하지 않고 제약회사가 제공하는 부적절한 이익의 크고 작음에 영향을 받게 된다면 소비자의 이익은 현저하게 침해될 수밖에 없고 의약품 시장에서의 건전한 경쟁도 기대할 수 없게 되므로, 제약회사의 판매촉진활동은 이와 같은 측면들을 종합적으로 고려하여 투명성, 비대가성, 비과대성 등의 판단기준 하에 정상적인 거래관행에 비추어 보아 부당하거나 과대한 이익의 제공에 해당하는지 여부를 가려야 할 것이고, 이러한 판단 과정에서 한국제약협회가 제정한 보험용 의약품의 거래에 관한 공정경쟁규약은 중요한 기준이 될 수 있을 것이다.<각주>11</각주>나) 경쟁사업자의 고객을 자기와 거래하도록 유인할 가능성 21 부당한 이익제공이 경쟁사업자의 고객을 자기와 거래하도록 유인할 가능성이 있는지 여부는 객관적으로 고객의 의사결정에 상당한 영향을 미칠 가능성이 있는지 여부에 따라 결정된다.<각주>12</각주>22 경쟁사업자의 고객에는 경쟁사업자와 거래를 한 사실이 있거나 현재 거래관계를 유지하고 있는 고객뿐만 아니라 잠재적으로 경쟁사업자와 거래관계를 형성할 가능성이 있는 고객도 포함한다.<각주>13</각주>또한 이익을 제공 또는 제의하는 사업자가 경쟁사업자의 고객과 실제로 거래하고 있을 필요는 없으며, 객관적으로 고객의 의사결정에 상당한 영향을 미칠 수 있는 가능성이 있으면 유인가능성을 인정할 수 있다. 다) 공정한 거래를 저해할 우려 23 공정거래 저해성이란 불공정성을 포함하는 개념으로 경쟁수단 또는 거래내용이 정당하지 않으면 불공정한 행위로서 공정거래저해성이 있다 할 것이고, 공정거래저해의 정도는 실제로 공정한 경쟁을 저해한 사실이 있어야 할 필요는 없고 그 우려가 있는 것만으로 충분하며, 그 우려의 정도는 추상적인 위험성(가능성)만으로 충분하고 구체적인 위험성을 필요로 하지 않는다. 3) 피심인의 제2. 가. 행위의 위법 여부 가) 정상적인 거래관행에 비추어 부당하거나 과대한 이익의 제공(제의)인지 여부 24 피심인의 제2. 가.의 행위는 다음과 같은 점을 고려할 때, 정상적인 거래관행에 비추어 부당하거나 과대한 이익을 제공하는 행위에 해당한다. 25 첫째, 사업자가 고객의 수요를 얻기 위하여 가격, 품질 또는 서비스 등 장점에 의한 경쟁(competition on merits)을 하는 것이 정상적인 거래관행이라 할 것이나, 피심인은 1,947개 병ㆍ의원에게 자신의 ◇◇개 의약품의 채택, 처방 유도 및 판매촉진에 대한 대가로서 현금, 상품권 등을 제공하는 등 불공정한 경쟁수단을 사용한 바, 이는 바람직한 경쟁질서에 부합하는 관행이라 보기 어렵다. 26 둘째, 피심인이 2008. 1.부터 2014. 8.까지의 기간 동안 현금 등을 제공한 금액이 약 140억 원에 이르는바, 이는 사회통념상 정상적인 거래관행에 따른 이익제공행위로 보기 어려울 정도로 과다한 이익제공에 해당한다. 27 셋째, 2010. 5. 27. 개정된 약사법 및 같은 법 시행규칙에 따르면 피심인과 같은 제약회사는 의약품 판매촉진을 목적으로 금전 등의 경제상 이익 제공이 금지되는바, 피심인의 행위는 약사법 제47조<각주>14</각주>의 규정에도 위반되어 부당한 이익제공에 해당한다. 나) 경쟁사업자의 고객을 자기와 거래하도록 유인할 가능성이 있는지 여부 28 피심인의 제2. 가.의 행위는 다음과 같은 점을 고려할 때, 경쟁사업자의 고객을 자기와 거래하도록 유인할 가능성이 있는 행위에 해당한다. 29 첫째, 피심인이 1,947개 병ㆍ의원에 제공한 경제상 이익제공방식 및 규모를 살펴보면, 처방금액의 일정비율을 매월 지급하는 처방보상비가 약 98억 원이고, 3～6개월 동안의 기간을 정해 처방규모를 미리 예상하여 선지급하는 계약판매비가 약 41억 원으로 피심인이 1,947개 병ㆍ의원에 제공한 전체 이익제공금액 140억 원 중 약 139억 원이 피심인과의 거래를 계속 유지할 것을 전제로 제공한 금원이다. 30 둘째, 법원의 부당한 이익제공이 경쟁사업자의 고객을 자기와 거래하도록 유인할 가능성이 있는지 여부 판단기준<각주>15</각주>에 비추어 볼 때에도 피심인은 전국의 1,947개 병ㆍ의원을 상대로 자신의 의약품의 처방증대 및 판매증진을 위한 의도로 반복적이고 지속적으로 경제상 이익을 제공하였다는 점에서 경쟁사의 고객을 유인할 가능성이 크다. 다) 공정한 거래를 저해할 우려가 있는지 여부 31 피심인의 제2. 가.의 행위는 다음과 같은 점을 고려할 때, 공정한 거래를 저해할 우려가 있는 행위에 해당한다. 32 첫째, 병ㆍ의원이 의약품의 가격ㆍ안전성 및 효과 등을 고려하여 환자들에게 맞는 의약품을 처방하기 보다는 피심인으로부터 제공받은 이익의 규모나 횟수에 따라 의약품을 선택하고, 피심인이 권유하는 의약품을 선택할수록 병ㆍ의원이 피심인으로부터 받은 이익 규모가 커지게 되어 결과적으로 환자에게 도움이 되는 의약품보다는 병ㆍ의원 또는 피심인에게 더 이익이 되는 의약품이 선택되는 선택왜곡 현상을 가져올 위험성이 크다. 33 둘째, 의약품의 선택이 피심인이 제공하는 부적절한 이익의 대소에 영향을 받게 된다면 소비자의 이익은 현저하게 침해될 수밖에 없고 의약품시장에서의 건전한 경쟁도 기대할 수 없다. 셋째, 소비자가 직접 의약품을 구매할 수 없는 제약시장의 특성, 피심인이 병ㆍ의원에 제공한 이익 규모 등에 비추어 경쟁 수단 또는 거래내용이 정당하다고 보기 어렵다. 4) 소결 34 피심인의 제2. 가.의 행위는 법 제23조 제1항 제3호 및 법 시행령 제36조 제1항 관련 [별표 1의2] 불공정거래행위의 유형 및 기준 제4호 가목의 부당한 이익에 의한 고객유인행위에 해당하여 위법하다. 3. 처분 가. 시정조치 및 과징금 부과 35 피심인이 앞으로 제2. 가.의 행위와 동일하거나 또는 유사한 법 위반행위를 하지 않도록 하기 위하여 법 제24조의 규정에 따라 향후 행위금지명령을 부과한다. 아울러 제2. 가.의 위반행위로 인한 자유롭고 공정한 경쟁질서의 저해효과가 중대하므로, 법 제24조의2 및 제55조의3, 법 시행령 제9조, 제61조 제1항 관련 [별표 2] 및 제3항, 과징금부과 세부기준 등에 관한 고시(2016. 12. 30. 공정거래위원회 고시 제2016-22호로 개정된 것, 이하 '과징금고시’라 한다)를 적용하여 과징금을 부과한다. 나. 과징금 산정 1) 산정기준 가) 관련매출액 36 관련매출액을 산정함에 있어서 관련상품의 범위는 위반행위로 인하여 직접 또는 간접적으로 영향을 받는 상품의 종류와 성질, 거래지역, 거래상대방, 거래단계 등을 고려하여 행위유형별로 개별적ㆍ구체적으로 판단한다. 37 제약회사가 의약품을 처방하는 의사 및 그 소속 의료기관 등에게 부당한 고객유인행위를 한 경우에 있어서는, 판매촉진계획 및 실제 이루어진 이익제공 행위의 대상ㆍ내용ㆍ액수ㆍ기간ㆍ지속성 및 관련성 등에 비추어 본사 차원에서 의약품별 판매촉진계획을 수립하여 전국적으로 시행한 것으로 볼 수 있는지 여부, 이익제공 행위의 구체적인 태양이 다르더라도 의약품 판매 증대를 위한 경제상 이익의 제공이라는 점에서 판매촉진계획 실행행위의 일부로 볼 수 있는지 여부, 이익제공을 위한 비용이 상품가격에 전가될 우려 및 정도, 판매촉진계획 및 이익제공 행위 적발의 난이도, 위반행위 당시의 거래관행 등의 여러 사정을 종합하여, 구체적으로 확인된 이익제공 행위가 본사 차원에서 수립된 거래처 일반에 대한 판매촉진계획의 실행행위로서 이루어진 것으로 평가할 수 있으면, 의약품을 제조ㆍ판매하는 사업자의 해당 의약품에 대한 거래처 전체의 매출액을 위반행위로 인하여 영향을 받는 관련상품의 매출액 즉, 관련매출액으로 볼 수 있다.<각주>16</각주>38 살피건대, 관련상품과 관련하여 피심인은 자신의 매출 향상을 위해 2008. 1.부터 2014. 8.까지 자신이 제조ㆍ판매한 ●●종 전체 의약품에 대해 전국에 있는 거래처 1,947개 병ㆍ의원에 경제상 이익을 제공하였으므로, 관련상품은 ●●개 의약품으로 본다. 39 또한 관련매출액과 관련하여 피심인이 본사의 관리하에 병ㆍ의원에 경제상 이익을 제공하였다는 취지의 심판정에서의 진술<각주>17</각주>, 경제상 이익을 제공한 1,947개 병ㆍ의원이 전국적으로 산재되어 있는 점, 경제상이익 제공방식이 본사에서 정한 처방보상비, 계약판매비, 랜딩비 3가지로 1,947개 병ㆍ의원에 동일하게 이루어진 점, 1,947개 병ㆍ의원에 대한 경제상 이익제공은 의사들의 의약품 선택에 영향을 주고 해당 병ㆍ의원에 의약품을 공급하는 도매상의 매출에도 간접적으로 영향을 주게 되는 점, 피심인의 이익제공을 위한 비용이 상품가격에 전가될 우려가 있으며, 전가되는 경우에는 판매형태(피심인의 직거래처, 도매상의 직거래처)별로 전가 정도가 상이하지 않는 점 등을 종합적으로 고려할 때 본사 차원의 일반적 판매정책에 따른 이익제공행위로 인정되므로, 관련매출액을 위반기간 동안 ●●개 의약품에 대한 거래처 전체<각주>18</각주>의 매출액으로 보는 것이 타당하다. 40 한편, 위반기간은 위반행위의 개시일부터 종료일까지의 기간을 말하며 이 사건의 위반행위 개시일은 피심인이 경제상 이익을 제공하였음이 최초로 확인되는 자료와 이를 인정하는 피심인의 확인서를 통해 2008. 1. 1.로 보며, 종료일은 피심인이 이 사건 위반행위를 하였음이 확인되는 마지막 자료와 이를 인정하는 피심인의 확인서를 통해 2014. 8. 31.로 본다. 41 이에 따라 산정한 피심인의 관련매출액(부가가치세 제외)은 169,530,952천 원이다. 나) 부과기준율 42 피심인의 행위는 소비자에게 미치는 영향이 크고 법 위반기간이 6년 8월에 달하며 이익제공 규모도 140억 원으로 상당한 점, 위반행위의 효과가 전국에 미치는 점 등을 종합적으로 고려하여 '매우 중대한 위반행위’에 해당하는 부과기준율 1.6%를 적용한다. 다) 산정기준의 결정 43 산정기준은 위 가)의 관련매출액에 위 나)의 부과기준을 곱하여 산정한다. 이에 따른 피심인의 산정기준은 2,712,495천 원이다. 2) 행위요소에 의한 1차 조정 44 1차 조정사유에 해당하는 사항이 없으므로 1차 조정 산정기준은 위 산정기준과 동일하다. 3) 행위자 요소 등에 의한 2차 조정 45 피심인이 심사관의 조사단계부터 위원회의 심의 종결시까지 일관되게 행위사실을 인정하고 위법성 판단에 도움이 되는 진술을 하는 등 조사에 협력한 점을 감안하여 1차 조정 산정기준의 20%를 감경한다. 이에 따른 피심인의 산정기준은 2,169,996천 원이다. 4) 부과과징금의 결정 46 피심인에게 부과과징금 단계에서의 조정사유가 없으므로, 2차 조정 산정기준에서 1백만 원 단위 미만의 금액을 버린 2,169,000,000원을 부과과징금으로 결정한다. 4. 결론 47 피심인의 위 제2. 가.의 행위는 법 제23조 제1항 제3호에 위반되므로 시정조치에 대하여는 법 제24조를, 과징금 부과에 대하여는 법 제24조의2를 각각 적용하여 주문과 같이 의결한다.