직권남용에 의한 인권침해(기타기관)

1. 진정요지 피진정인 등이 부동산중개업법 제23조의 규정에 업무정지 명령시효가 없다 는 이유로 공소시효가 초과한 사항에 대하여도 행정처분을 하는 것은 재량 권을 남용하고 다른 법률에 의한 자격증과 달리 차별적인 적용을 하는 것으 로, 이는 헌법에 보장된 평등권 및 직업선택의 자유를 침해하는 것이다. 2. 당사자의 주장 가. 진정인의 주장 1)부동산중개업법 제23조의 규정에 의한 업무정지 명령시효가 없어 공소 시효가 초과한 사항에 대해서도 행정처분을 하는 것은 재량권 남용으로 다 른 법률에 의한 자격증과 달리 규율하는 것은 헌법에 보장된 평등권을 침해 하는 것이다. 2)실제로 부동산중개업자 OOO은 2001. 적발된 수수료 과다청구로 인하 여 2004. 11. 16. 6개월간 업무정지 처분을 받았는데 3년간이나 지나고 나서 처분을 하는 것은 신의의 원칙에도 반하는 것으로 헌법 제12조에 보장된 적 법절차에 위반되는 것이다. 나. 피진정인의 주장 1)자격자나 영업자에 대한 행정처분을 함에 있어 시효규정을 둘 것인지에 대하여는 당해 자격자 등의 관리에 관한 정책적인 판단의 문제로서 당해 자 격자나 영업자에 대한 평등권 침해와는 관련이 없다. 2)부동산중개업자의 경우 행정처분에 대한 시효규정을 두고 있지 않는 것 은 부동산중개의 특성상 위법행위가 있은 후 상당기간이 경과한 후에 발견 되는 경우(무등록중개업자와의 제휴, 거짓된 언행 등으로 중개의뢰인의 판 단을 그르치게 하는 행위, 허위계약서 작성 등)가 많으므로 위법행위가 있 은 날부터 일정기간을 정하여 처분시효를 규정하게 되면 이를 악용하여 위 법행위를 자행할 수 있는 가능성이 있기 때문에 이러한 중개업의 특성을 감 안하여 별도의 처분시효 규정을 두고 있지 않는 것이므로 평등권을 침해하 는 것이 아니다. 3)행정처분에 관한 시효규정을 두고 있지 않는다고 하더라도 구체적인 처 분을 함에 있어서는 사회통념상 또는 조리상의 한계에 따라 행정처분을 하게 되 며, 행정처분은 그 성질상 행정청의 재량에 속하는 것이므로 행정처분을 함에 있어서는 그 위반행위의 정도를 감안하여 공익목적과 처분대상자가 입게 될 불 이익을 비교형량하게 되므로 과잉금지의 원칙(비례의 원칙)에 위배되지 않는 것 이며, 처분시 행정절차법 제22조제3항의 규정에 의거 처분대상 당사자에게 의견 제출 기회를 부여한 후, 위반행위의 정도 및 위반행위의 동기 등을 종합적으로 고려하여 6월 이내의 기간을 정하여 업무의 정지를 명하게 되므로 헌법 제12조 에 보장된 실체적인 적법절차에 위배되는 것은 아니라고 할 것이다. 3. 인정사실 및 판단 가. 인정사실 1)부동산중개업자 OOO은 OOO도지방경찰청 부지 매수인 OO건설로부터 2001. 8. 28. 중개수수료 7,500만원을 수령한바 있다. 2)OO시세무서는 위 부동산중개업법 제15조 제2호 위반(수수료 과다징수) 내용을 2004. 9. 22. OO구청장에게 통보하였다. 3)OO시 OO구청장은 위 위반사건에 대하여 2004. 11. 16. 업무정지 6개월 행정처분을 하였다. 나. 관련법령 1)부동산중개업법 제23조 2)공인회계사법 제48조 3)변호사법 제97조 제1항 다. 판단 1)우리 헌법 제15조는 직업선택의 자유를 보장하고 있는데, 직업선택의 자유는 직업결정의 자유, 직업수행의 자유, 직업이탈의 자유 및 경쟁의 자유 등을 그 내용으로 하며, 직업수행의 자유는 자신이 결정한 직업 또는 직종 을 자신에게 유리한 방식으로 착수.계속.폐업하는 자유를 말하고 영업의 자유는 직업수행의 자유의 일부이다. 직업수행의 자유는 공공질서에 미치는 영향이 큰 까닭에 헌법 제37조 제2항의 법률유보에 의한 제한대상이 되나 직업선택의 자유의 본질적 내용을 침해해서는 아니 된다. 2)진정인은 부동산중개업법 제23조가 위법행위를 한 중개업자에 대하여 6 개월의 범위 안에서 직업수행의 자유를 제한할 수 있도록 규정하고 있는바 이 규정에 행정처분의 시효기간은 두지 아니한 것이 다른 직종과의 형평성 이 맞지 않는다고 주장하는데, 이에 대하여 살펴보면 변호사는 행정처분의 시효기간을 2년으로 정하고 있고, 공인노무사는 3년, 공인회계사는 3년, 관 세사는 3년, 변리사 3년 등인 반면, 유독 건설교통부가 주무부처인 건축사, 감정평가사 및 주택건설사업등록사업자, 주택관리업자, 주택관리사, 건설업 자 등의 직종에 대해서는 시효기간을 두고 있지 아니하다. 3)한편, 피진정인은 부동산중개인의 행정처분 시효규정은 정책적 판단의 문제로 중개사고가 장시간이 지나고 나서 발견되는 경우가 많고, 중개업자 는 중개를 성사시키기 위하여 감언이설로 상대방을 기만할 가능성이 있으 며, 대부분 개인사업자 형태로 중개업을 운영하여 독자성이 강하고 부동산 거래에 대한 비노출성으로 잠재적인 불법유인이 강해 시효를 두지 않는 것 이 바람직하다고 주장하나, 피해자 OOO과 같이 위법한 행위를 한지 3년의 기간이 지나 이에 대한 행정처분이 없을 것으로 기대한 신뢰의 이익과 법적 안정성을 빼앗는 것이 되어 가혹할 뿐만 아니라 비록 그 위반행위가 업무정 지 사유에 해당된다하더라고 그와 같은 공익상의 목적만으로는 위 피해자 가 입은 불이익에 견줄 바 못된다 할 것이다. 4)변호사의 경우 형사사건에 대한 잘못된 변호는 인간의 생명과 신체의 자유를 위태롭게 할 위험성이 있지만 그 행정처분 시효가 2년으로 되어있으 며, 실체적 진실은 수년이 지난 후에도 밝혀질 수도 있는 것을 감안할 때, 피진정인의 주장은 설득력이 없고, 또한, 공인중개사는 우리 경제에 막대한 영향을 끼치기 때문에 시효를 두 기가 곤란하다는 피진정인의 주장도 공인회계사의 경우 재무제표를 작성하 면서 사실과 다르게 작성(분식회계 등)하는 경우 오히려 공인중개사의 불법 행위보다 경제에 더 심각한 영향을 끼칠 수 있음에도 시효를 3년으로 정하 고 있어 피진정인의 주장은 사리에 맞지 아니하며, 피진정인은 시효를 두지 않아도 조리나 판례에 의하여 제한되기 때문에 큰 문제는 없으며, 만약 시효를 꼭 두어야한다면 5년 이상으로 하는 것이 타당할 것이라고 주장하나, 그렇게 하는 경우 처분을 받은 당사자는 법원의 재판을 통하여서만 구제가 가능하여 구제절차가 복잡하며, 소송수행과정에서 발생되 는 비용과 시간낭비는 물론 정부의 공신력 약화를 초래할 것이고, 시효를 5년 이상으로 하는 것은 공인회계사에 비하여도 과도한 기간으로 판단된다. 5)따라서 부동산중개업법 제23조의 규정은 부동사중개업자의 위법행위에 대하여 6개월의 범위 내에서 직업수행의 자유를 제한할 수 있도록 하고 있 는데 이는 직업선택의 자유 본질을 침해하는 것은 아니나 위법한 부동산중 개업자에 대한 행정처분 시효기간을 두지 아니한 것은 다른 직종과의 형평 에 맞지 아니하고, 행정청에 무제한 기간 동안 행정처분권을 행사할 수 있 도록 함으로써 행정에 대한 신뢰의 이익과 법적 안정성을 위협하는 것이므 로 이는 헌법 제10조의 행복추구권, 제11조의 평등권 및 헌법 제15조에 보 장된 직업선택의 자유를 침해하는 것으로 판단된다. 6)또한 이는 직업선택의 자유를 제한하기 위해 선택된 요건이 제도의 당 위성이나 목적에 접합하지 않을 뿐 아니라 그 절차가 기본권 제한을 최소화 하기 위한 수단을 따르지 아니하였으므로 그 제한의 정도가 과잉한 것임으 로 헌법 제37조 제2항의 비례의 원칙에도 위배되는 것으로 판단된다. 4. 결론 따라서 부동산중개업법 제23조의 규정은 헌법 제11조 및 제15조가 보장하 는 평등권, 직업선택의 자유를 침해하는 것으로 판단되므로 국가인권위원회 법 제44조 제1항 제2호의 규정에 따라 피진정인 건설교통부장관에게 관련 규정의 개정을 권고하기로 주문과 같이 결정한다.