삼일제약(주)의 부당한 고객유인행위에 대한 건

1. 기초사실 가. 피심인 적격성 및 일반현황 1 피심인은 부루펜정, 글립타이드정, 포리부틴정 등 의약품을 제조ㆍ판매하는 자로서 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(이하 “법”이라 한다) 제2조 제1호의 규정에 따른 사업자에 해당하고, 피심인의 일반현황은 아래 <표 1>의 내용과 같다. <표 1> 피심인 일반현황 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=120755039" alt="이유 1번째 이미지" ></img> (2011. 12. 31. 기준, 단위: 백만 원, 명) 나. 시장구조 및 실태 1) 개관 2 제약산업은 의약품을 개발ㆍ제조하여 유통하는 산업으로서, 의약품은 크게 원료의약품과 완제의약품으로 구분되며, 완제의약품은 다시 일반의약품과 전문의약품으로 나뉜다. 일반의약품(Over-the-counter drug)은 의사의 처방 없이 약국에서 직접 구입할 수 있는 의약품이며, 전문의약품(Ethical drug)은 사람에게 위해를 가할 우려가 있거나 용법 또는 용량에 대한 전문적 지식을 필요로 하는 의약품으로서 의사의 처방을 통해서만 구입이 가능한 의약품을 말한다. 2) 제약산업의 특성 가) 규제산업 3 인간의 생명과 직결되는 의약품을 취급하는 산업의 특성상 국가가 제품의 개발, 임상시험, 인ㆍ허가 및 제조, 유통, 판매 등 전 과정을 엄격히 규제하고 있다. 나) 기술 및 지식 집약적 산업 4 제약산업은 기술집약도가 높은 첨단기술산업의 한 분야로서 고부가가치를 창출하는 미래성장산업으로 분류되고 있다. 신약개발에는 약학, 화학, 생물학, 의학 등 여러 분야의 관련 지식과 기술의 토대위에 막대한 비용과 시간 투입이 필요하며, 1개의 신약을 개발하는데 10～15년 정도의 오랜 기간이 소요되며 연구개발(R&D) 비용은 보통 1억～5억 달러 정도 소요되고 있다. 5 1987년 국내에 물질특허제도<각주>1</각주>가 도입되었고 이에 따라 특허를 받게 되는 신약은 20년간 독점적 지위를 보장받을 수 있다. 의약품은 특허 출원을 한 후에도 허가 등을 위한 임상시험에 장기간이 소요되므로 실질적으로 특허를 누리는 기간은 20년 미만이나, 신약 시판 후 부작용을 모니터링 하는 신약 재심사 기간(4～6년) 동안은 복제 의약품(제너릭, generic)의 허가를 해 주지 않으므로 사실상 특허기간이 연장되는 효과가 있다. 다) 최종 구매자의 선택이 허용되지 않는 시장 6 전문의약품은 일반상품과 달리 제품의 최종선택권이 비용지불자인 소비자(환자) 및 국민건강보험공단에 있는 것이 아니라 처방 의사에게 있다. 7 또한, 대학병원, 종합병원 및 준종합병원은 정기적으로 약제심사위원회(D/C : Drug Committee)를 개최하여 '처방약제리스트’를 작성하는데 이 리스트에 등재되지 않은 의약품은 해당 병원에서 처방이 아예 불가능하거나 가능하더라도 그 절차가 매우 복잡하여 실제로 처방이 거의 이루어지지 못한다. 8 따라서, 제약회사들은 전문의약품의 마케팅을 일반소비자가 아닌 의사 또는 의료기관을 대상으로 실시하고 있다. 즉, 처방권한을 가진 의사들에게 자사제품에 대한 지식 전달 및 설명<각주>2</각주>을 실시하는 한편, 대학병원, 종합병원, 준종합병원의 처방약제리스트에 자사 의약품이 등재될 수 있도록 해당 병원의 약제심사위원들에게 자사 의약품에 대한 설명을 실시하고 있다. 라) 일반 제조업에 비해 판매관리비 과다 9 제약회사의 판매관리비는 2009년 기준으로 매출액의 36.59%에 달하는바, 일반 제조업의 판매관리비 비중(11.31%)에 비해 매우 높다.<각주>3</각주>이는 제약회사들이 연구개발을 통한 제품의 질 경쟁보다 의사에 대한 판촉활동에 치중하고 있기 때문이다. 3) 제약시장 현황 10 2009년 국내 의약품<각주>4</각주>제조 규모는 약 15조 8,196억 원으로 전체 GDP의 약 1.49%를 차지하고 있으며, 이 중 완제의약품 제조 규모는 13조 3,667억 원, 원료의약품 제조규모는 1조 4,126억 원, 의약외품 제조규모는 1조 312억 원이다. 11 완제의약품 시장에 대해 살펴보면, 2009년 완제의약품 제조업체 수는 266개, 제조되는 품목수는 총 16,225개이며, 제조액을 기준으로 할 때 전문의약품이 전체 완제의약품의 80.9%를 차지하고 있다. 12 완제의약품 제조에서 상위 10대 기업의 시장점유율이 36.2% 수준으로 전체적으로는 경쟁적 시장구조이나, 전문의약품 시장에서 약효군별로 시장을 획정할 경우 일부 약효군에서 독과점적 구조가 나타나고 있다. 13 의약품 수요측면에서는 아래 <표 2>의 내용과 같이 2009년도 국민 전체 약제비가 13조 173억 원으로 총 진료비 46조 755억 원의 28.3%를 차지하였다. 14 2002년부터 2007년 사이의 5년 간 우리나라 약제비 증가율은 9.7%로 OECD 평균인 4.2%보다 높게 증가하고 있어 건강보험재정에 악영향을 미치고 있다. 이는 고령화 진입에 따른 만성질환자수 증가, 신약 등 고가 약으로의 처방전환, 제약사의 과도한 판촉활동에 따른 불필요한 처방증가 등에 의한 것으로 분석되고 있다. <표 2> 연도별 진료비 및 약제비 현황 (단위: 조 원, %) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=120755049" alt="이유 2번째 이미지" ></img> * 자료출처: 건강보험심사평가원 4) 제약산업의 유통구조 15 국내 의약품 유통시장 규모(제조ㆍ수입실적 기준)는 2009년 기준으로 총 16조 7천억 원이며, 이 중 제약회사와 요양기관(병ㆍ의원, 약국, 보건소 등) 사이의 직거래를 제외한 도매거래 시장규모는 13조 3,703억 원으로 전체 유통시장의 78.4%를 차지하고 있다. 16 국내 의약품 유통 체계는 ①도매업체를 경유하는 방식과 ②제약회사가 직접 요양기관과 직거래하는 방식의 이원적 유통체계이며, 1994년도부터 100병상 이상 종합병원에 대해 도매업체 의무경유제도를 실시하고 있다. 17 의약품도매업체는 2010년 기준으로 1,944개이며, 도매업체 중 매출액 상위 10개 업체가 전체 도매시장 매출액 13조 3,703억 원의 29.1%를 점하고 있고, 2000년 1월 의약품도매업소 시설면적기준(영업소 및 창고) 폐지 이후 도매업체수, 특히 영세 도매업체수가 급증(2000년 700개 → 2010년 1,944개) 하였다. <표 3> 연도별 의약품도매업체수 (단위 : 개) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=120755051" alt="이유 3번째 이미지" ></img><각주>5</각주>* 자료출처 : 한국의약품도매협회 <그림 1> 의약품의 유통구조 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=120755037" alt="이유 4번째 이미지" ></img> * 자료출처 : 건강보험심사평가원, 한국의약품도매협회 5) 제약산업의 규제현황 가) 의약품제조업 및 의약품도매업 허가 18 의약품 제조업을 영위하고자 하는 자는 제조 시설을 갖추어 식품의약품안전청장의 허가를 받아야 하며(약사법 제31조 제1항), 의약품도매업을 영위하고자 하는 자는 자산, 시설, 인력 등 일정 요건을 갖추어 시장ㆍ군수ㆍ구청장의 허가를 받아야 한다(약사법 제45조 제1항). 약국 개설은 자연인인 약사 또는 한약사만 할 수 있으며(약사법 제20조 제1항), 약사ㆍ한약사는 1개소의 약국만 개설이 가능하다(약사법 제21조 제1항). 나) 의약품 품목 허가 19 의약품을 제조ㆍ판매하기 위해서는 품목별로 식품의약품안전청장의 허가를 받아야 하고, 품목허가 절차는 해당품목이 신약인지 복제약인지 여부에 따라 달라진다. 다) 광고규제 20 전문의약품은 대중광고가 금지되고, 의학 또는 약학에 관한 전문적ㆍ학술적 목적의 매체를 이용한 광고만 가능하다. 그러나 의약분업 실시 이후 처방전을 환자가 직접 볼 수 있게 되면서, 소비자(환자)가 복용하는 전문의약품에 대한 관심이 증대되고 있으며, 정보의 비대칭성 문제로 인해 광고규제에 대한 개선 움직임이 지속적으로 있어 왔다. 21 2007년 4월 타결된 한미 자유무역협정(FTA: Free Trade Agreement)에서 미국은 인터넷을 통한 의약품 정보제공 허용을 요구하였는데, 보건복지부는 현재 국내에서 허용되고 있는 바와 같이 제약회사의 홈페이지를 통한 정보 제공만을 허용하기로 하고, TV 등을 통한 전문의약품의 광고와 인터넷 포탈을 통한 의약품의 정보 제공은 허용하지 않기로 하였다. 라) 의약품 마케팅의 특징 22 의료서비스의 특성상 진료를 받는 환자가 의약품을 선택할 수 없는 상황에서 진료와 관련된 모든 선택은 의사가 하게 되고 제약업체는 의사들이 환자진료에 꼭 필요한 의약품을 제공하는 역할을 맡고 있다. 23 의사가 의약품을 구매ㆍ처방하는 행위는 상업적인 관계이기는 하나 기본적으로 환자를 위한 행위라는 측면에서 관계 당사자들의 이익을 최대화 하려는 일반 상업적 관계와는 큰 차이가 있다고 할 수 있다. 즉, 만일 의사와 제약업체 사이에 이루어지는 이런 상업적 행위가 환자에게 도움이 되기보다 의사나 제약업체에 더 이익이 되는 것이라면 이는 법적ㆍ윤리적으로 여러 가지 문제를 야기한다. 이에 따라 의약품의 공정한 거래를 위해 정부의 관리감독을 강화하고 관련단체 등에서 공정한 의약품 판매경쟁과 거래질서를 위한 규약을 만들어 제약회사들로 하여금 이를 지키도록 권고하고 있는 것은 전 세계 공통사항이며 불공정한 거래로부터 소비자인 모든 국민을 보호하고, 공정한 경쟁을 확보하기 위한 노력의 산물이다. 24 우리나라의 경우 대한의사협회 산하 공인학회의 숫자는 131개에 달하며, 제약회사는 학회에 대한 세미나 지원, 부스광고 등을 통해 자사제품 홍보 및 판촉활동을 하고 있으며, 주요병원 소속 의사이면서 주요학회의 임원을 맡고 있는 자들을 핵심인사(KOL: Key Opinion Leader)로 선정하여 강의료ㆍ자문료 지원, 시판후 조사 실시 등 다양한 방법의 지원을 통하여 자사 제품을 처방에 포함시키거나 구매하도록 유도하고 있다. 공인학회 이외에 각 지역 의사회, 연구회, 동문모임 등 비공식 모임에 대한 판촉활동도 이루어지고 있으나 그 규모 등은 현실적으로 파악이 어려운 상황이다. 2. 사실의 인정 및 위법성 판단 가. 행위사실 1) 판매촉진계획의 수립 25 피심인은 자기 의약품의 판매 증진 및 유지를 목적으로 의료법 제2조 소정의 의사나 의료법 제3조 소정의 의료기관(이하 의사나 의료기관을 함께 지칭할 때에는 '병ㆍ의원 등’ 이라 한다)에게 자기 의약품 처방액의 일정 비율에 해당하는 금액을 지원하기로 하는 본사차원의 판매촉진계획을 수립한 사실이 있다. 가) 라노졸정(Lanozole)<각주>6</각주>판매촉진계획의 수립 26 피심인은 2008. 1월경 아래 <표 4>에서 보는 바와 같이 자기 의약품 '라노졸정’을 처방하는 병ㆍ의원 등에게 처방금액에 따라 20∼30%에 해당하는 금액을 지원하기로 하는 판매촉진계획을 수립하였다. <표 4> 'Lanozole Marketing Plan in 2008’(발췌)(심사보고서 소갑 제4호증)<각주>7</각주><img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=120755053" alt="이유 5번째 이미지" ></img> 나) 부루펜, 미클라캅셀, 에어클라듀오시럽, 무코치올, 레드로핀시럽, 제니로신서방정, 리드페시아정<각주>8</각주>의 판매촉진계획 수립 27 피심인은 2008. 1. 3. 아래 <표 5>에서 보는 바와 같이 자기 의약품 '부루펜’의 판매 증진을 위하여 '부루펜’을 처방하는 병ㆍ의원 등에게 판촉물, 처방증량비 등을 지원하기로 하고, '미클라캅셀’, '에어클라듀오시럽’, '무코치올’, '레드로핀시럽’, '제니로신서방정’, '리드페시아정’의 판매 증진을 위하여 해당 의약품들을 처방하는 병ㆍ의원 등에게 병원규모, 목표수량, 수익률 등을 고려하여 처방금액의 일정비율에 해당하는 금액을 미리 지원하기로 하는 판매촉진계획을 수립하였다. <표 5> '08’ POA<각주>9</각주>Work-shop(부루펜 외 6품목)’(소갑 제5호증) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=120755055" alt="이유 6번째 이미지" ></img><각주>10</각주><각주>11</각주>28 피심인은 2008. 1. 28. 아래 <표 6>에서 보는 바와 같이 자기 의약품 '무코치올에스산’의 신규 거래처 확보(초기 Landing)를 위하여 이미 시판중인 무코치올에스정200mg과 묶어서 처방금액의 15%에 해당하는 금액을 병ㆍ의원 등에게 지원하기로 하는 판매촉진계획을 수립하였다. <표 6> '무코치올-에스 산 마케팅 플랜’(소갑 제6호증) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=120755057" alt="이유 7번째 이미지" ></img><각주>12</각주>다) 아자스건조시럽<각주>13</각주>의 판매촉진계획 수립 29 피심인은 2008. 3. 26. 아래 <표 7>에서 보는 바와 같이 자기 의약품 '아자스건조시럽’의 신규 거래처 확보 및 거래 유지를 목적으로 처방금액의 30%에 해당하는 금액을 병ㆍ의원 등에게 지원하기로 하는 판매촉진계획을 수립하였다. <표 7> '삼일 아자스 Dry Syr.’(소갑 제7호증) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=120755059" alt="이유 8번째 이미지" ></img> 라) 씨잘<각주>14</각주>, 리드페시아정, 리드녹실, 미클라캅셀<각주>15</각주>의 판매촉진계획 수립 30 피심인은 2008. 1월경 아래 <표 8>에서 보는 바와 같이 자기 의약품 '씨잘정’, '리드페시아정’, '리드녹실’, '미클라캅셀’의 매출 증대를 위하여 병ㆍ의원 등이 처방하는 의약품수와 처방금액에 따라 처방금액의 일정비율을 지원하기로 하는 판매촉진계획을 수립하였다. 31 즉, 피심인은 병ㆍ의원 등이 처방하는 의약품이 리드페시아, 리드녹실, 씨잘정 3개이고 처방금액이 월 100만원 이상일 경우에는 처방금액의 10 ∼ 20%, 위 3개 의약품에 미클라캅셀이 포함된 4개 의약품의 처방금액이 월 200만원 이상일 경우에는 처방금액의 25%, 항진균제가 포함된 5개 이상 의약품의 처방금액이 월 300만원 이상일 경우에는 처방금액의 30%를 지원하고, 개별 의약품을 처방하는 병ㆍ의원 등에는 품목별 처방금액의 10 ∼ 30%를 지원하기로 하였다. <표 8> '피부과 TFT 사업계획 및 운용방안’(소갑 제8호증) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=120755061" alt="이유 9번째 이미지" ></img> 32 피심인은 2008. 7월 경 자기 의약품 '씨잘’의 처방 증대 및 유지를 위하여 2008. 8.부터 2008. 10.까지의 기간 동안 씨잘 처방액을 3개월간 유지하는 조건으로 병ㆍ의원 등이 1개월 동안 처방하는 금액만큼을 지원하기로 하는 판매촉진계획을 수립하였다. <표 9> ' 'XYZAL’ 2nd half Marketing Plan’(소갑 제9호증) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=120755063" alt="이유 10번째 이미지" ></img><각주>16</각주><각주>17</각주>마) 포리부틴<각주>18</각주>의 판매촉진계획 수립 33 피심인은 2008. 7월 경 자기 의약품 '포리부틴’의 처방 증대를 위하여 병ㆍ의원등이 처방하는 금액의 10 ∼ 15%를 지원<각주>19</각주>하기로 하는 포리부틴 판매촉진계획을 수립하였다. <표 10> 'POLYBUTINE Monthly Report’<각주>20</각주>(소갑 제11호증) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=120755041" alt="이유 11번째 이미지" ></img><각주>21</각주><각주>22</각주>바) 세로즈정, 세로즈플러스정, 세로즈플러스프로정, 라니디엠정, 나플리정<각주>23</각주>에 대한 판매촉진계획 수립 34 피심인은 2008. 10. 1. 자기 의약품 '세로즈정’의 출시 및 신규 거래처 확보를 위하여 처방 초기 3개월간은 처방금액의 150%를 지원하고, 3개월 이후에는 처방금액의 30%를 지원하기로 하는 세로즈정 판매촉진계획을 수립하였다. <표 11> '세로즈정 Matching 정책’<각주>24</각주>(소갑 제12호증) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=120755043" alt="이유 12번째 이미지" ></img> 35 피심인은 2009. 1월 경 자기 의약품인 '세로즈플러스정’, '세로즈플러스프로정’, '라디니엠정’, '나플리정’을 처방하는 병ㆍ의원 등에게 처방금액의 30% ∼ 150%에 해당하는 금액을 지원하기로 하는 판매촉진계획을 수립하였다. 즉, 출시 초기 3개월간은 처방금액 대비 150%, 그 이후에는 30%만큼을 지원하기로 한 것이다. <표 12> '세로즈정 진행현황 분석’(소갑 제13호증) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=120755045" alt="이유 13번째 이미지" ></img> 2) 판매촉진계획에 따른 지원행위 36 피심인은 2008. 1월 ∼ 2009. 10월 까지 <별지 1>과 같이 전국의 302개 병ㆍ의원 등에게 자기 의약품의 처방 유지 및 증대, 신규 처방의 대가로 총 2,100,839천 원 상당의 현금 및 상품권, 회식비, 물품 등을 지원하였다.<각주>25</각주>37 이러한 사실은 '2008년∼2009년 선지원 거래처 현황’(소갑 제14호증), '2009년 선지원 거래처 현황’(소갑 제15호증), '거래처 지원현황’(소갑 제16호증), '순환기품목 약정거래처 현황’(소갑 제17호증), '처방사례비 지급 내역’(소갑 제18호증), '상품권 등 구입전표’(소갑 제19호증), 피심인의 상무이사 ○○○의 2012. 8. 16.자 진술조서(소갑 제20호증) 등에 의해 인정된다. 나. 관련 법규정 독점규제 및 공정거래에 관한 법률<각주>26</각주>제23조(불공정거래행위의 금지) ① 사업자는 다음 각호의 어느 하나에 해당하는 행위로서 공정한 거래를 저해할 우려가 있는 행위(이하 "불공정거래행위"라 한다)를 하거나, 계열회사 또는 다른 사업자로 하여금 이를 행하도록 하여서는 아니 된다. 1., 2. (생략) 3. 부당하게 경쟁자의 고객을 자기와 거래하도록 유인하거나 강제하는 행위 4. ～ 8. (생략) ② ～ ⑤ (생략) 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 시행령<각주>27</각주>[별표 1] 불공정거래행위의 유형 및 기준 1. ～ 3. (생략) 4. 부당한 고객유인 법 제23조(불공정거래행위의 금지) 제1항 제3호 전단에서 “부당하게 경쟁자의 고객을 자기와 거래하도록 유인하는 행위”라 함은 다음 각 목의 1에 해당하는 행위를 말한다. 가. 부당한 이익에 의한 고객유인 정상적인 거래관행에 비추어 부당하거나 과대한 이익을 제공 또는 제공할 제의를 하여 경쟁사업자의 고객을 자기와 거래하도록 유인하는 행위 나., 다. (생략) 5. ～ 10. (생략) 다. 위법성 판단 1) 위법성 성립요건 38 법 제23조 제1항 및 법 시행령 제36조 제1항 관련 [별표 1] 제4호 가목에 따른 '부당한 이익에 의한 고객유인’ 행위가 성립하기 위해서는 첫째, 정상적인 거래관행에 비추어 부당하거나 과대한 이익을 제공 또는 제공할 제의를 하여 둘째, 경쟁사업자의 고객을 자기와 거래하도록 유인함으로써 셋째, 공정한 거래를 저해할 우려가 있어야 한다. 가) 정상적인 거래관행에 비추어 부당하거나 과대한 이익의 제공 또는 제공 제의인지 여부 39 정상적인 거래관행이란 원칙적으로 해당업계의 통상적인 거래관행을 기준으로 판단하되 구체적인 사안에 따라서는 바람직한 경쟁질서에 부합하는 관행을 의미하기도 하며, 현실의 거래관행과 항상 일치하는 것은 아니다. 또한 부당한 이익에 해당하는지는 관련 법령에 의해 금지되거나 정상적인 거래관행에 비추어 바람직하지 않은 이익인지 여부로 판단하고, 과대한 이익에 해당하는지는 정상적인 거래관행에 비추어 통상적인 수준을 넘어서는지 여부로 판단한다.<각주>28</각주>40 한편 제약산업에 있어서는 그 상품의 특성상 부당성 판단시 다음과 같은 점을 고려하여야 한다. 즉 일반상품과 달리 전문의약품의 경우 소비자인 환자가 자신이 어떤 상품을 구입할 것인지 선택할 수 없고, 의사가 처방해 준 의약품을 구입할 수밖에 없다는 점 때문에 소비자의 제품선택권이 제약되는 특징이 있으므로, 의사의 의약품선택이 의약품의 품질과 가격의 우수성에 근거하지 않고, 제약업체가 제공하는 부적절한 이익의 크기에 의존하게 된다면 소비자인 환자의 이익은 현저하게 저해되고 의약품시장에서의 건전한 경쟁은 기대할 수 없게 된다. 41 의약품 판매에서 정보제공활동과 설득활동은 필수불가결하다고 할 수 있으나, 의사가 의약품을 선택하는 데에 그 품질과 가격의 우위에 근거하지 않고 제약회사가 제공하는 부적절한 이익의 대소에 영향을 받게 된다면 소비자의 이익은 현저하게 침해될 수 밖에 없고 의약품 시장에서의 건전한 경쟁도 기대할 수 없게 되므로, 제약회사의 판매촉진활동은 이와 같은 측면들을 종합적으로 고려하여 투명성, 비대가성, 비과대성 등의 판단기준 하에 정상적인 거래관행에 비추어 보아 부당하거나 과대한 이익의 제공에 해당하는지 여부를 가려야 할 것이고, 이러한 판단 과정에서 한국제약협회가 제정한 보험용 의약품의 거래에 관한 공정경쟁규약은 중요한 기준이 될 수 있을 것이다.<각주>29</각주>42 한국제약협회의 구 보험용 의약품에 관한 공정경쟁규약(이하 '구 공정경쟁규약’이라 한다)<각주>30</각주>에 따르면 병ㆍ의원 등에 대한 금품류 제공은 처방을 대가로 이루어져서는 아니되며, 병ㆍ의원 등에게 금품류를 제공하는 행위를 예외적으로 허용하고 있으나 그 단서로 사회통념에 비추어 과대하지 않을 것을 요구하고 있다. 나) 경쟁사업자의 고객을 자기와 거래하도록 유인할 가능성이 있는지 여부 43 경쟁사업자의 고객이란 경쟁사업자와 실제로 거래하고 있는 고객뿐만 아니라 장래에 경쟁사업자의 고객이 될 가능성이 있는 잠재적 고객도 포함한다.<각주>31</각주>44 또한, 이익을 제공 또는 제의하는 사업자가 경쟁사업자의 고객과 실제로 거래하고 있을 필요는 없고 객관적으로 고객의 상품구매결정에 상당한 영향을 미칠 수 있는 가능성이 있으면 고객유인가능성을 인정할 수 있다. 다) 공정한 거래를 저해할 우려가 있는지 여부 45 공정거래저해성이란 불공정성을 포함하는 개념으로 경쟁수단 또는 거래내용이 정당하지 않으면 불공정한 행위로서 공정거래저해성이 있다 할 것이고, 경쟁저해의 정도는 실제로 공정한 경쟁을 저해한 사실이 있어야 할 필요는 없고 그 우려가 있는 것만으로 충분하며, 그 우려의 정도는 추상적인 위험성(가능성) 만으로 충분하고 구체적인 위험성을 필요로 하지 않는다.<각주>32</각주>2) 위법성 요건 해당 여부 가) 정상적인 거래관행에 비추어 부당하거나 과대한 이익의 제공 또는 제공 제의인지 여부 46 피심인의 위 2. 가.의 행위는 다음과 같은 점을 고려할 때, 정상적인 거래관행에 비추어 부당하거나 과대한 이익을 제공하는 행위에 해당한다. 47 첫째, 사업자가 고객의 수요를 얻기 위하여 가격, 품질 또는 서비스 등 장점에 의한 경쟁(competition on merits)을 하는 것이 정상적인 거래관행이라 할 것이나, 피심인은 병ㆍ의원 등에게 자기 의약품의 채택, 처방 증대 및 유지에 대한 대가로서 처방금액 대비 적게는 10%에서 많게는 150%까지 현금 및 상품권, 회식비, 물품 등을 지급하는 등 불공정한 경쟁수단을 사용하였다. 48 둘째, 피심인이 2008년 1월부터 2009년 10월까지 현금 및 상품권, 회식비, 물품 등을 지급하는데 소요된 금액이 21억 여원에 이르는바, 이는 사회통념상 정상적인 거래관행에 따른 이익제공행위로 보기 어렵다. 49 셋째, 약사법 및 같은 법 시행규칙<각주>33</각주><각주>34</각주>에 따르면 피심인과 같은 제약회사는 병ㆍ의원 등에게 의약품 판매촉진목적으로 금전 등의 경제상 이익을 제공할 수 없음에도, 피심인은 병ㆍ의원 등에게 각종 경제상 이익을 제공함으로써 약사법을 위반하는 행위를 하였는바, 이는 관련 법령에 의하여 금지되는 부당한 이익을 제공한 것으로 인정된다. 나) 경쟁사업자의 고객을 자기와 거래하도록 유인할 가능성이 있는지 여부 50 피심인의 위 2. 가.의 행위는 다음과 같은 점을 고려할 때, 경쟁사업자의 고객을 자기와 거래하도록 유인할 가능성이 있는 행위에 해당한다. 51 첫째, 국내에서 제조되는 의약품은 대부분 복제약에 해당하는바, 제약회사 간 의약품의 품질 차이가 크다고 보기 어려워, 피심인으로부터 각종 경제상 이익을 제공받은 병ㆍ의원 등이 의약품의 가격ㆍ안정성 및 효과 등을 환자별로 구체적으로 고려하여 처방ㆍ구매하기 보다는 단순히 피심인 등 제약회사로부터 제공받은 이익 규모나 횟수에 따라 의약품을 선택하도록 하거나 그 가능성을 증대시킬 가능성이 높다. 52 둘째, 피심인의 위 2. 가.의 행위는 피심인의 본사차원의 판매촉진계획에 따라 계획적이고 의도적으로 실행된 것으로, 피심인이 경제적 이익을 제공하는 사유가 자기 의약품의 처방 유지, 처방 증진 등 처방ㆍ판매와 연계하여 반복적이고 지속적으로 제공하고 있다는 점에서 고객 유인 가능성이 크다고 볼 수 있다. 다) 공정한 거래를 저해할 우려가 있는지 여부 53 피심인의 위 2. 가.의 행위는, 앞서 살펴본 바와 같이 병ㆍ의원 등으로 하여금 의약품의 가격ㆍ안전성 및 효과 등을 고려하여 환자들에게 맞는 의약품을 처방ㆍ구매하도록 하기보다는 병ㆍ의원 등이 피심인으로부터 제공받은 이익 규모나 횟수에 따라 의약품을 선택하도록 하고, 의약품 선택이 많으면 제약회사로부터의 이익 제공 규모가 커지게 되어 결과적으로 환자에게 도움이 되는 의약품보다는 병ㆍ의원 등이나 제약회사에 더 이익이 되는 의약품이 선택되는 선택왜곡 현상을 가져올 위험성을 배제하기 어려운 바, 소비자가 직접 의약품을 구매할 수 없는 제약시장의 특성, 피심인이 병ㆍ의원 등에게 제공한 이익 규모 등에 비추어 경쟁 수단 또는 거래내용이 정당하다고 보기 어려워 공정한 경쟁을 저해할 우려가 있는 행위에 해당한다 할 것이다. 3) 소결 54 피심인의 위 2. 가.의 행위는 법 제23조 제1항 제3호 전단, 법 시행령 제36조 제1항 관련 [별표 1] 불공정거래행위의 유형 및 기준 제4호 가목의 부당한 이익에 의한 고객유인행위에 해당한다. 라. 피심인의 책임성 55 피심인의 위 2. 가.의 행위는 병ㆍ의원 등에게 정상적인 거래관행에 비추어 부당하거나 과대하게 현금 및 상품권 등 경제상 이익을 제공함으로써 경쟁사업자의 고객을 자기와 거래하도록 유인하는 행위로서 법 제23조 제1항 제3호에 위반되고, 피심인이 이 사건 위반행위와 동일한 유형의 행위로 인해 공정거래위원회로부터 2007. 12. 31. 시정명령을 받고<각주>35</각주>1개월 내에 다시 이 사건 부당 고객유인행위를 한 점을 감안할 때 그 고의성 및 비난가능성이 크므로 법 제70조에 의거 법 제67조 제2호의 책임이 있는 것으로 인정되어 피심인을 고발하기로 한다. 3. 처분 가. 시정조치 및 과징금 부과 56 피심인의 위 2. 가.의 행위는 자유롭고 공정한 경쟁질서의 저해효과가 크고 소비자에게 미치는 영향이 중대한 위반행위에 해당하므로, 향후 위반행위의 재발을 막기 위하여 법(2009. 3. 25. 법률 제9554호로 개정된 것을 말한다) 제24조에 따라 시정명령을 부과하고, 법 제24조의2 및 제55조의3, 법 시행령(2009. 5. 13. 대통령령 제21492호로 개정된 것을 말한다) 제61조 및 [별표 2], 과징금부과 세부기준 등에 관한 고시(2009. 8. 20. 공정거래위원회 고시 제2009-36호로 개정된 것 및 2012. 3. 28. 공정거래위원회 고시 제2012-6호로 개정된 것 중 피심인에게 불리하지 아니한 사항을 말하며, 이하 '과징금고시’라 한다)의 규정에 따라 과징금을 부과한다. 나. 과징금 산정 1) 산정기준 가) 관련매출액 57 관련매출액을 산정함에 있어서 관련상품의 범위는 위반행위로 인하여 직접 또는 간접적으로 영향을 받는 상품의 종류와 성질, 거래지역, 거래상대방, 거래단계 등을 고려하여 행위유형별로 개별적ㆍ구체적으로 판단한다.<각주>36</각주>58 제약회사가 의약품을 처방하는 병ㆍ의원 등에게 부당한 고객유인행위를 한 경우에 있어서는, 판매촉진계획 및 실제 이루어진 이익제공 행위의 대상ㆍ내용ㆍ액수ㆍ기간ㆍ지속성 및 관련성 등에 비추어 본사 차원에서 의약품별 판매촉진계획을 수립하여 전국적으로 시행한 것으로 볼 수 있는지 여부, 이익제공 행위의 구체적인 태양이 다르더라도 의약품 판매 증대를 위한 경제상 이익의 제공이라는 점에서 판매촉진계획 실행행위의 일부로 볼 수 있는지 여부, 이익제공을 위한 비용이 상품가격에 전가될 우려 및 정도, 판매촉진계획 및 이익제공 행위 적발의 난이도, 위반행위 당시의 거래관행 등의 여러 사정을 종합하여, 구체적으로 확인된 이익제공 행위가 본사 차원에서 수립된 거래처 일반에 대한 판매촉진계획의 실행행위로서 이루어진 것으로 평가할 수 있으면, 의약품을 제조ㆍ판매하는 사업자의 해당 의약품에 대한 거래처 전체의 매출액을 위반행위로 인하여 영향을 받는 관련상품의 매출액 즉, 관련매출액으로 보아야 한다.<각주>37</각주>59 살피건대, 피심인은 위 2. 가. 1)에서 보는 바와 같이 자사가 취급하는 의약품을 대상으로 본사 차원에서 처방 유지ㆍ증대, 신규채택 목적의 판매촉진계획을 수립하였고, 실행행위도 각각 태양은 다르더라도 이러한 판매촉진계획에 입각한 실행행위로서 병ㆍ의원 등에게 처방을 대가로 지속적으로 경제상 이익을 제공하였으므로 이 사건 관련매출액은 피심인의 위반행위와 관련된 포리부틴정 등 34개 의약품 전체의 매출액으로 보는 것이 타당하다.<각주>38</각주>60 관련매출액의 산정과 관련한 법위반행위의 시기는 해당 34개 의약품별로 경제상 이익을 최초로 제공한 날로 하고, 법위반행위의 종기는 해당 34개 의약품 별로 경제상 이익을 마지막으로 제공한 날로 한다. 다만, 피심인이 경제상 이익을 제공한 날짜가 일단위로는 확인이 되지 않으므로, 경제상 이익을 최초로 제공한 달의 다음 달 초일을 시기로 하고, 마지막으로 경제상 이익을 제공한 달의 말일을 종기로 한다<각주>39</각주>. 61 따라서 위반기간 중 관련 의약품의 매출액 합계인 49,048,567천 원을 관련매출액으로 하고 그 구체적인 내역은 아래 <표 13>과 같다. <표 13> 관련매출액 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=120755047" alt="이유 14번째 이미지" ></img> 나) 부과기준율 62 위반행위의 내용, 경제상 이익을 제공받은 병ㆍ의원 등의 수, 피심인과 병ㆍ의원 등 사이의 거래행태 등을 종합적으로 고려할 때, 이 사건 행위는 '매우 중대한 위반행위’에 해당하여 0.8% ∼ 1% 범위 내의 부과기준율을 적용할 수 있는바, 경제상 이익 제공 규모가 상대적으로 크지 않은 점 등을 감안하여 0.9%의 부과기준율을 적용한다. 다) 산정기준 63 산정기준은 관련매출액에 부과기준율을 곱한 441,437천 원이다. 2) 행위요소에 의한 1차 조정 64 위반행위의 기간, 위반행위의 횟수 등에 의한 1차 조정 사유에 해당사항이 없으므로 1차 조정 산정기준은 위 산정기준과 동일하다. 3) 행위자요소 등에 의한 2차 조정 65 피심인은 공정거래위원회의 초기 조사단계에서는 일부 협조적이지 않은 측면이 있었으나 이후의 조사단계부터 심의종결시까지 위반행위 사실을 일관되게 인정하면서, 위법성 입증에 도움이 되는 진술을 하고 관련 자료를 제출한 점을 감안하여 과징금고시 Ⅳ. 3. 다. (3) (가) 규정에 따라 1차 조정 산정기준의 20%를 감경한 353,149천 원을 2차 조정 산정기준으로 한다. 4) 부과과징금의 결정 66 피심인은 이 사건 심의일 기준 직전 3개년도의 재무제표상 당기순이익을 3:2:1로 가중평균한 금액이 적자인 점을 고려하여 과징금고시 Ⅳ. 4. 가. (1)에 따라 2차 조정 산정기준의 50%를 감액하되, 1백만 원 미만을 버린 176,000천 원을 부과과징금으로 한다. 4. 결론 67 피심인의 위 2. 가.의 행위는 법 제23조 제1항 제3호에 위반되므로 시정조치에 대해서는 법 제24조를, 과징금부과에 대해서는 법 제24조의2를, 고발에 대하여는 법 제67조 및 제70조의 규정을 각 적용하여 주문과 같이 의결한다.