인천국제공항공사의 거래상지위남용행위에 대한 건

1. 기초사실 가. 피심인 지위 및 일반현황 1 피심인은 인천국제공항(이하 '인천공항’이라 한다)의 건설 및 운영, 주변지역 개발과 관련되는 사업을 영위하는 자로서, 1999. 2. 1. 인천국제공항공사법 시행과 함께 설립되어 2001. 3. 29. 인천공항을 개항하였다. 2 피심인 일반현황은 다음 <표 1> 기재와 같다. <표 1> 피심인 일반현황 (2014. 12. 31. 기준, 단위: 백만 원, 명) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=120756601" alt="이유 1번째 이미지" ></img> * 자료출처: 피심인 감사보고서 3 인천공항의 운송실적은 2014년 기준 연간 운항편수 29만 회, 여객수 4,551만 명, 항공화물 255만 톤으로, 이는 우리나라 전체 항공수요 중 여객의 42.5%, 화물의 81.6%에 해당한다. 4 피심인의 주요 사업은 크게 공항건설과 공항운영 분야로 나눌 수 있다. 공항건설 분야에서는 2008년에 여객처리시설 확장을 위한 2단계 공사를 완료하였으며, 현재는 제2여객터미널 건설 등 3단계 공사(사업비 4조 9,303억 원)가 2017년 완공을 목표로 진행 중이다. 공항운영 분야는 면세점ㆍ식음료매장 등 상업시설 운영, 여객 및 화물수송 수요의 처리, 공항 시설물의 유지관리 등이 주된 사업내용이며, 2013년 기준 상업시설 운영 수익은 8,220억 원으로서 피심인 전체 수익의 51%를 차지한다. 나. 제2여객터미널 건설사업의 개요 및 계약체결 경과 1) 3단계 공항건설사업 및 제2여객터미널 건설사업의 개요 5 피심인은 1992년부터 2001년까지, 다시 2002년부터 2008년까지, 2단계에 걸쳐 공항건설사업을 진행하였고, 2009년부터 다시 국내외 항공수요 증가에 대비하고 허브공항으로서의 경쟁력 강화 등을 위해 총 사업비 4조 9천억 원의 3단계 공사를 진행하고 있으며, 이와 같은 공항건설사업은 최종 5단계까지 계획되어 향후에도 계속 진행될 예정이다. 6 3단계 공항건설사업은 제2여객터미널 건설, 항공기 계류장 확장, 공항진입도로 및 철도 건설, 수하물처리시설 및 셔틀트레인 건설, 기타 부대건물 건설 등으로 구성된다. 이 중 제2여객터미널 건설사업은 3단계 공항건설사업의 핵심으로서, 기초공사, 골조 및 외장공사, 마감공사 등 3단계로 분리발주 되었으며, 지하 2층과 지상 5층, 연면적 384,000㎡ 규모로 출국장과 상업시설, 환승지역 등이 들어설 예정이다. 2) 제2여객터미널 골조 및 외장공사의 계약체결 경과 7 피심인은 제2여객터미널의 골조 및 외장공사(이하 '이 사건 공사’라 한다)에 대해 2013. 9. 5. 국토교통부(이하 '국토부’라 한다) 중앙건설기술심의위원회 심의ㆍ의결을 거쳐 실시설계 기술제안 입찰방식으로 발주하기로 하고, 2013. 11. 18. 입찰공고를 하였다. 실시설계 기술제안 입찰은 발주기관이 교부한 실시설계서 및 입찰안내서에 따라 입찰자가 기술제안서를 작성하여 입찰서와 함께 제출하는 입찰방식<각주>1</각주>으로서, 이때 기술제안서란 입찰자가 발주기관이 교부한 설계서 등을 검토하여 공사비 절감방안, 공기단축방안, 공사 관리방안 등을 제안하는 문서를 말한다. 8 그러나 이 사건 공사는 2차례의 입찰공고에도 불구하고 유찰<각주>2</각주>되어, 피심인은 단독입찰자인 한진중공업 컨소시엄<각주>3</각주>(이하 '한진중공업’이라 한다)과 수의계약을 추진하게 되었다. 다만, 이 사건 공사와 같이 최초 경쟁입찰로 진행되었으나 유찰 등으로 수의계약을 체결하게 되더라도 최초 입찰에 부칠 때에 정한 가격 및 기타 조건을 변경할 수 없으므로<각주>4</각주>, 실시설계 기술제안 입찰방식에 따른 입찰자의 기술제안서 제출 및 그에 대한 평가 등 입찰안내서에 기재된 조건은 그대로 적용되었다. 9 그에 따라 한진중공업은 2014. 2. 27. 건축계획, 건축구조, 건축시공ㆍ건설관리, 건축설비 등 4개 분야에서 50건의 기술제안 사항을 담은 기술제안서를 피심인에게 제출하였다. 동 기술제안서에 대해 피심인은 2014. 4. 4. 국토부 중앙건설기술심의위원회의 평가결과 통보(평가점수 76.26점)를 받은 후, 조건부 적격으로 평가된 일부 기술제안 항목에 대해 2014. 4. 18. 자체적으로 설계자문위원회 심의를 실시하여, 세부 기술제안사항의 채택여부를 결정하였다. 10 피심인은 2014. 4. 23. ～ 5. 20. 한진중공업과 최종 계약금액에 대한 수의시담을 진행하였으며, 2014. 5. 28. 공사금액 561,880백만 원, 공사기간 2014. 5. 28. ～ 2017. 8. 28.의 최종 계약을 체결하였다. 다. 피심인의 상업시설 운영현황 및 식음료 판매가격 신고ㆍ승인제도 11 피심인의 상업시설은 면세점, 식음료매장, 은행ㆍ환전소, 환승호텔, 전문상점 등이 있으며, 총 면적 약 **,***㎡에 ***개의 매장이 운영되고 있다. 2013년 기준 피심인 상업시설의 전체 매출액은 *조 *,***억 원으로 이 중 면세점이 **%를 차지하고 있다. 피심인은 상업시설 운영을 통해 임대료 수익 등을 얻고 있는데, 2013년 기준 약 8,220억 원으로 전체 운영수익의 약 51%를 차지한다. 12 피심인은 각 상업시설의 업종별로 권역을 나누어 단위 권역별 입찰을 통해 낙찰자를 선정하며, 개항 이후 현재까지 총 3회의 입찰을 실시하여 현재 3기 사업자가 입점해 있다. 상업시설 입찰에 참가하는 자는 피심인의 제안요청서에 따라 사업제안서와 가격입찰서를 제출하고, 피심인은 이를 종합평가<각주>5</각주>하여 최고득점자를 낙찰자로 선정한다. 사업제안서 평가는 사업자의 경영상태, 재무능력, 관련 업종의 운영실적 등을 평가하는 사업자평가와, 마케팅 및 매장ㆍ상품 구성<각주>6</각주>, 영업관리 및 인력 운영, 시설ㆍ디자인 설치, 공익성 제안 등을 종합적으로 평가하는 사업계획 평가로 구분된다. 가격입찰서에는 임대료의 최소보장액<각주>7</각주>을 기재하는데, 최소보장액이 높을수록 높은 점수를 받게 된다. 13 개항 이후 현재까지 인천공항에 입점한 기수별 식음료사업자 현황 및 주요 계약내용은 <표 2> 기재와 같다. <표 2> 인천공항 내 식음료사업자 현황 (단위: ㎡, 백만 원) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=120756603" alt="이유 2번째 이미지" ></img> * 자료출처: 심사보고서 소갑 제5호증<각주>8</각주>14 또한 피심인은 2기 식음료사업자에 대해 식음료 판매가격 신고ㆍ승인제도를 운영한바, 그에 따르면 식음료사업자는 신규 품목의 판매, 기존 품목의 가격 변경, 한시적인 프로모션 메뉴 판매 등 판매품목 및 가격을 변경하고자 하는 경우, 해당 품목의 이름 및 가격을 피심인에게 신고하거나 승인요청<각주>9</각주><각주>10</각주>하여야 한다. 이때 피심인은 시내 유사매장의 가격 등을 고려하여 가격의 적정성을 판단하고 가격 인상폭은 소비자물가지수 이내로 제한하였으며, 불시 가격점검 등을 통해 식음료 가격 준수여부를 확인하고 미준수 사업자에게는 경고 등 제재 조치를 부과하는 방법으로 가격을 관리하였다. 2. 위법성 판단 가. 이 사건 공사 관련 불이익제공 행위 1) 인정사실 및 근거 15 피심인은 실시설계 기술제안 입찰방식으로 진행된 이 사건 공사의 입찰안내서에 <표 3> 기재와 같이 ① 입찰자가 제시한 기술제안 사항 중 원안보다 감액되는 제안사항이 발주처(“피심인”을 의미한다)로부터 승인되지 않을 경우 원안의 내용대로 실시설계 및 시공을 이행하되 공사금액은 입찰자가 제안한 금액, 즉 원안보다 감액된 금액대로 계약한다는 내용과, ② 입찰자의 기술제안은 전체 실시설계에 대한 것이므로 입찰자가 기술제안하지 않은 사항은 원안대로 제안한 것으로 간주하여, 공사계약 이행 중 설계서의 누락ㆍ오류 및 설계서 간에 상호모순에 따른 설계변경 청구를 금지하는 내용을 규정한 사실이 있다. <표 3> 입찰안내서 관련 조항 발췌 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=120756605" alt="이유 3번째 이미지" ></img> * 자료출처: 소갑 제20호증 16 그에 따라 이 사건 공사와 관련하여 한진중공업이 피심인에게 제출한 기술제안 산출내역서에는 한진중공업의 감액제안 사항 중 발주처인 피심인이 채택하지 않은 5건(세부항목별로는 16개 항목)의 경우 공사는 원안설계대로 진행함에도 공사대금은 한진중공업이 감액제안한 금액이 적용되었다. 그와 같이 기술제안 사항이 채택되지 않았음에도 원안보다 감액하여 적용된 공사대금은 총 2,370,533,904원이며, 그 세부내역은 다음 <표 4>의 기재와 같다. <표 4> 입찰안내서 규정에 따라 산출내역서 상 감액하여 적용된 기술제안 항목 (단위: 천 원) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=120756607" alt="이유 4번째 이미지" ></img> * 자료출처: 소갑 제19호증 17 이와 같은 사실은 한진중공업 김▩▩ 상무의 심판정 진술, 이 사건 공사의 입찰안내서(소갑 제20호증), 피심인이 작성한 이 사건 공사의 수의계약 추진안(소갑 제17호증), 한진중공업의 기술제안서에 대한 국토부 중앙건설기술심의위원회의 평가결과(소갑 제18호증), 한진중공업의 기술제안 산출내역서(소갑 제19호증), 피심인 기술제안 입찰 관련 실무자의 확인서(소갑 제21호증), 이 사건 공사 계약서 등을 통해 인정된다. 2) 관련 법령 및 법리 18 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(이하 '법’이라 한다) 제23조 제1항 제4호<각주>11</각주>는 자기의 거래상지위를 부당하게 이용하여 거래상대방과 거래하는 행위를 금지하고 있으며, 법 시행령 제36조 제1항 별표1의2 제6호 라목<각주>12</각주>은 거래상지위 남용행위의 한 유형으로서 사업자가 거래상지위를 이용하여 거래상대방에게 불이익이 되도록 부당하게 거래조건을 설정 또는 변경하거나 거래과정에서 부당하게 불이익을 주는 행위('불이익제공행위’)를 금지하고 있다. 19 거래상지위 남용행위의 위법성은 사업자가 거래상대방에 대해 거래상지위를 가지고 있는지 여부, 거래내용의 공정성을 침해하는지 여부, 합리성이 있는 행위인지 여부를 종합적으로 고려하여 판단한다. 20 거래상지위가 인정되기 위해서는 계속적인 거래관계가 존재하고 일방 사업자의 타방 사업자에 대한 거래의존도가 상당하여야 하는바, 이 때 계속적 거래관계 는 거래관계 유지를 위해 특화된 자본설비, 인적자원, 기술 등에 대한 투자가 존재하는지 여부를, 거래의존도는 일방 사업자의 전체 매출액에서 타방 사업자에 대한 매출이 차지하는 비중을 중심으로 검토하며, 그 구체적인 수준이나 정도는 시장상황, 관련 상품 또는 서비스의 특성 등을 종합적으로 고려하여 판단한다.<각주>13</각주>21 거래내용의 공정성은 당해 행위를 한 목적, 거래상대방의 예측가능성, 당해 업종에서의 통상적인 거래관행, 관련 법령 등을 종합적으로 고려하여 판단하며, 합리성이 있는 행위인지 여부는 당해 행위로 인한 효율성 증대효과나 소비자후생 증대효과가 거래내용의 불공정성으로 인한 공정거래저해 효과를 현저히 상회하는지 여부, 기타 합리적인 사유가 있는 여부 등을 종합적으로 고려하여 판단하되 거래상지위 남용행위의 속성상 제한적으로 해석한다.<각주>14</각주>3) 피심인의 제2. 가. 1)항 행위의 위법 여부 가) 피심인이 거래상대방에 대하여 거래상 지위를 가지고 있는지 여부 22 다음과 같은 점을 고려할 때 피심인은 거래상대방인 한진중공업에 대하여 거래상 지위를 가지고 있는 것으로 판단된다. 23 첫째, 한진중공업은 피심인과 계속적인 거래관계에 있다. 우선, 한진중공업은 피심인과 과거부터 현재까지 거래를 유지하고 있다. 한진중공업은 1992년 이후 피심인의 공항건설사업과 관련하여 총 27건, 1조 5천억 원 규모의 공사를 수주하는 등 공항건설에 특화된 특수장비 및 전문인력 등을 바탕으로 피심인과 계속적 거래관계를 유지해왔다. 또한 3단계<각주>15</각주>로 분리발주 된 이 사건 관련 제2여객터미널 건설공사에서 한진중공업은 2단계 공사인 이 사건 공사 입찰 당시 1단계 공사인 기초공사를 수주하여 피심인의 관리감독 하에 있었다. 뿐만 아니라, 피심인의 공항건설사업은 5단계까지 진행될 것으로 예상되는바 그간 피심인과 지속적으로 거래해 온 한진중공업으로서는 향후에도 피심인과 계속적인 거래관계를 유지하고자 할 유인이 크다. 24 둘째, 한진중공업의 피심인에 대한 거래의존도가 상당하다. 이 사건 공사계약이 체결된 2014년 기준 한진중공업의 연간 건설공사 수주총액(950,962백만 원) 대비 피심인 발주금액(204,458백만 원)은 21.5%에 이른다. 특히 한진중공업은 관급공사 수주비율이 높은 사업자로서 한진중공업의 2012～2014년 전체 수주액에서 공공발주공사가 차지하는 비중이 54%에 달하는바, 피심인을 포함한 공공사업자 전반에 대한 거래의존도가 높다고 할 수 있다. 25 셋째, 건설경기 등 시장상황, 당시 한진중공업의 경영상황을 고려할 때 피심인의 거래상지위가 인정된다. 피심인의 입찰공고가 있었던 2013년 9월부터 실제 계약이 체결된 2014년 5월까지의 상황을 보면, 국내 건설수주액이 2007년 이후 이 사건 공사 입찰공고가 있었던 2013년까지 지속 감소하는 등 국내 건설경기가 좋지 않았고 한진중공업의 연간 수주총액도 2012년부터 2014년까지 지속 감소하였다. 이와 같은 상황에서 총 사업비 4조 9천억 원에 달하는 3단계 공항건설사업의 일환으로 이 사건 공사가 발주된 것인바 거래상대방인 한진중공업의 입장에서는 거래조건에 일부 불이익한 내용이 포함되어 있더라도 수주를 위해 이를 받아들일 수밖에 없을 가능성이 높다. 나) 거래내용의 공정성을 침해하는지 여부 26 피심인의 이 사건 행위는 입찰자의 감액 기술제안 사항이 채택되지 않아 원안설계대로 공사를 진행하였음에도 공사대금은 입찰자가 감액제안한 내용을 적용하여 그만큼 공사대금을 감액한 것이고, 입찰에 참여한 거래상대방은 이 사건 공사의 설계 전반에 전혀 관여한 바가 없고 단지 피심인이 제시한 실시설계서를 검토하여 공사비 절감방안 등을 제시한 것에 불과함에도 공사진행과정에서 설계서의 누락ㆍ오류 및 설계서 간 상호모순에 대한 설계변경 및 그에 따른 추가 공사금액 청구를 제한한 것이므로 거래상대방에게 불이익이 되도록 거래조건을 설정한 행위에 해당한다. 27 또한 피심인의 이 사건 행위는 다음과 같은 점을 고려할 때 거래내용의 공정성을 침해하는 것으로 판단된다. 28 첫째, 피심인의 이 사건 행위는 계약상대방의 계약상 이익을 부당하게 제한하는 조건을 입찰안내서에 정한 행위로서 이를 직접적으로 금지하고 있는 국가계약법 시행령 제4조<각주>16</각주>에 위반된다. 이와 관련하여 소관 부처인 기획재정부 또한 실시설계 적격자가 제출한 기술제안 공종을 채택하지 아니하는 경우 원안공종대로 시공토록 하고 그에 대한 금액은 당초 실시설계 적격자가 제출한 산출내역서 상의 금액으로 하는 내용은 관련 규정에 비추어 부당하다고 한 바 있다.<각주>17</각주><각주>18</각주>29 둘째, 피심인의 이 사건 행위는 기획재정부 예규, 국토부 훈령 등 관련 법령 상 근거 없이 거래상대방의 권한을 제약한 행위이다. 우선 채택되지 않은 감액제안 사항에 대한 공사대금 감액과 관련하여, 국토부 훈령인 건설기술진흥업무 운영규정<각주>19</각주>은 기술제안 입찰 시 기술제안 평가결과를 설계서에 반영하는 사항에 관해서만 규정하고 있을 뿐 계약금액에의 반영에 대해서는 따로 규정하고 있지 아니하다. 즉, 동 규정은 부적격 제안으로 심의의결된 제안은 발주청에서 작성한 원래 설계로 변경하고 적격 제안으로 심의의결된 제안은 제안내용을 반영하여 설계서를 변경ㆍ작성하도록 하는 것에 불과하다. 30 또한 실시설계 기술제안 입찰에 따른 공사의 설계변경과 관련하여 국가계약법 시행령 제108조 및 제65조<각주>20</각주>는 입찰에 참가하려는 자가 물량내역서와 산출내역서를 직접 작성하는 경우를 제외하고는 설계변경에 의한 계약금액 조정을 인정하고 있는바, 동 규정에 따르면 설계변경 제한은 한진중공업이 직접 산출내역서를 작성한 기술제안 부분에 한해 적용되어야 할 것이며 그 나머지 부분은 설계변경이 허용되어야 할 것이다. 31 뿐만 아니라 기획재정부 예규인 공사계약 일반조건 제21조<각주>21</각주>는 실시설계 기술제안입찰을 통해 체결된 공사계약과 관련하여 설계변경으로 인한 계약금액 증액은 기술제안이 채택된 부분에 한하여 제한하고 있는바, 기술제안이 채택되지 않은 부분에 대한 설계변경 청구까지 제한하고 있는 것은 아니다. 32 셋째, 피심인의 이 사건 행위는 피심인이 발주한 건설공사 중 이 사건 공사에 한해 유일하게 적용된 거래조건인 점, 거래상대방은 피심인이 공공사업자로서 관련 법령을 준수할 것으로 신뢰하는 점 등에서 거래상대방의 예측가능성이 높지 않으며, 통상적인 거래관행이라고 보기도 어렵다. 33 피심인은 인천공항 관련 다양한 건설공사를 발주하였는데 실시설계 기술제안 입찰로 진행되면서 이 사건 행위와 같은 불이익한 거래조건이 설정된 것은 이 사건 공사가 유일한바, 거래상대방인 한진중공업이 이 사건에서 문제가 된 거래조건을 사전에 예측하기는 어려웠다. 34 뿐만 아니라 기술제안 입찰이 처음 적용되었던 2008년 9월 행정안전부 발주 행정중심복합도시 정부청사 1단계 1구역 건립공사 기술제안 입찰, 이 사건 공사의 입찰공고 시점과 유사한 시기에 이루어졌던 2013년 3월 경기도시공사 발주 판교테크노벨리 산학연 R&D 센터 건립공사 기술제안 입찰 등 다른 공공기관 발주 공사 중 이 사건 공사 입찰과 같은 거래조건을 적용하지 않는 경우도 있었으므로, 피심인의 이 사건 행위가 공기업이 발주하는 기술제안 입찰에서의 통상적인 거래관행에 해당한다고 보기도 어렵다. 35 넷째, 이 사건 감액 및 설계변경 제한의 거래조건 설정으로 인해 거래상대방이 입는 불이익의 정도가 상당하다. 우선 채택되지 않은 감액제안 사항에 대한 공사대금 감액조건으로 인해 23억 원의 공사대금이 감액되어 산출내역서가 작성되었다. 비록 이 사건 공사 입찰이 두 차례 유찰되어 최종적인 계약금액이 수의시담으로 결정됨에 따라 거래상대방인 한진중공업에 대한 직접적인 감액 부분을 정확하게 확정하기에는 어려움이 있는 것은 사실이나, 이 사건 공사가 유찰되지 않았다면 입찰안내서에 따라 실제 계약금액 상 23억 원이 감액되었을 것이라는 점은 명백하다. 36 또한 발주자가 작성한 설계서에 누락ㆍ오류 및 설계서 간 상호모순이 있는 경우 관련 법령에 따라 설계변경을 인정해야 함에도 시공과정에서의 설계변경 요구권이 원천적으로 차단되었던바, 설계서에 대한 책임은 시공사가 아니라 피심인에게 있는 점, 실제 시공 과정에서 설계서의 누락ㆍ오류 등이 확인되어 변경이 필요함에도 변경하지 못하는 경우도 충분히 상정할 수 있다는 점 등을 고려할 때, 거래상대방은 불측의 손실을 입을 가능성이 매우 크다. 37 특히 기술제안 입찰에 의한 낙찰자 결정에 관한 조달청 지침<각주>22</각주>은 기술제안서의 작성기간과 관련하여 현장설명일로부터 60일을 표준으로 하며 공사의 종류나 목적, 특성 등을 감안하여 그 기간을 최장 100일 이내에서 조정할 수 있다고 규정<각주>23</각주>하고 있는데, 이 사건 설계변경 제한 행위와 관련하여 입찰자인 한진중공업이 피심인이 배포한 실시설계서를 검토할 시간은 피심인의 현장설명회 개최일인 2014. 1. 7.부터 한진중공업의 기술제안서 제출일인 2014. 2. 27.까지 50여 일에 불과하였던 사실을 고려할 때, 한진중공업이 이 사건 공사와 관련하여 설계서의 모든 누락ㆍ오류 및 설계서 간 상호모순을 시공 전에 완벽히 검토하여 이를 기술제안서에 반영하는 것은 현실적으로 불가능한 측면이 있는 것으로 판단된다. 다) 합리성이 있는 행위인지 여부 38 피심인의 이 사건 행위는 그로 인한 효율성 증대효과나 소비자 후생 증대효과가 거래내용의 불공정성으로 인한 공정거래저해 효과를 현저히 상회하거나 기타 합리적인 사유가 있다고 보기 어려운바, 합리성이 있는 행위가 아니다. 39 이와 관련하여 피심인은 입찰자의 감액 기술제안 사항이 채택되지 않더라도 제안내용을 반영하여 계약금액을 결정하도록 하는 것은 참여업체의 무분별한 감액제안을 방지하기 위한 것으로서 합리적인 이유가 존재한다고 주장한다. 40 이 사건 공사 입찰과 같은 실시설계 기술제안 입찰은 기술제안점수와 가격점수의 합산점수가 높은 자를 낙찰자로 선정하게 되는데, 이 중 가격점수는 감액제안의 채택여부와 상관없이 낮은 가격을 제시할수록 높은 점수를 받게 되는바, 입찰참여업체가 가격점수를 높게 받을 목적으로 채택될 가능성이 낮은 감액제안도 무분별하게 다수 포함시킬 우려가 있다. 41 그와 같은 상황에서 채택되지 않은 감액제안 항목에 대해 원안 금액 그대로 계약을 체결한다면 당해 사업자가 감액제안을 통해 높은 가격점수를 받은 의미가 없고 더 나아가 입찰의 공정성에 대한 문제가 제기될 수 있는바, 피심인의 이 사건 행위는 입찰자의 감액제안에 대한 책임성을 강화함으로써 기술제안 입찰제도의 취지를 달성하고 무분별한 감액제안을 방지하기 위한 목적이라는 것이다. 42 그러나 이 사건 공사 입찰의 가격점수 비중이 높지 않다는 점<각주>24</각주>을 고려할 때, 입찰에 참여한 사업자가 높은 가격점수를 받기 위해 채택될 가능성이 낮은 감액제안 사항을 다수 포함시킬 것으로 단정하는 것은 합리적이라고 보기 어렵다. 왜냐하면 피심인의 주장처럼 채택될 가능성이 낮은 감액제안 사항을 다수 포함시킬 경우 가격점수는 높아질 수 있으나 반대로 기술제안점수는 낮아질 수 있으므로, 진정으로 낙찰을 원하는 합리적인 입찰참여자라면 감액사항을 비합리적으로 과다하게 제안하지는 않을 것이기 때문이다. 무엇보다 무분별한 기술제안을 방지하기 위하여 발주처는 분야별로 중요도를 고려하여 입찰자가 제시할 수 있는 기술제안 건수 상한을 정할 수 있는 등<각주>25</각주>피심인이 우려하는 무분별한 감액제안을 방지하기 위한 장치는 다양하게 마련되어 있으므로, 피심인의 이 사건 행위에 합리적인 이유가 존재한다고 보기 어렵다. 43 뿐만 아니라 기술제안 입찰의 취지상 입찰참가자는 자신이 가진 기술력을 충분히 활용하여 가장 효율적인 시공방안을 자유롭게 제시할 수 있어야 함에도 불구하고 피심인의 이 사건 행위로 인해 입찰참가자가 기술제안에 소극적으로 임하게 될 수 있으므로, 오히려 피심인의 이 사건 행위는 입찰참가자가 감액제안을 적극적으로 활용하도록 한 기술제안 입찰제도의 도입 취지에 배치<각주>26</각주>되는 것으로서 거래의 공정성 저해효과가 피심인이 주장하는 합리적 사유보다 큰 것으로 판단된다. 라) 소결 44 피심인의 제2. 가. 1)항 행위는 법 제23조 제1항 제4호 및 법 시행령 제36조 제1항 관련 [별표 1의2] 제6호 라목에 해당하므로 위법하다. 4) 피심인의 주장에 대한 판단 45 피심인은 첫째, 이 사건 공사 계약이 결과적으로 수의계약으로 이루어지면서 최종 계약금액은 피심인이 사전에 정해 둔 수의시담 예정가격의 99.99%로 정해졌다는 점, 피심인은 2018년 평창 동계올림픽 개최 전까지 제2여객터미널을 완공시켜야 했던 점 등에서 한진중공업에 대한 피심인의 거래상 지위가 인정되지 않고, 둘째, 실제 계약금액은 수의시담을 통해 결정된바 이 사건 공사대금 감액행위 자체가 존재하지 아니하며, 셋째, 피심인은 이 사건 공사의 입찰공고일 당시 시행되고 있던 조달청 지침인 '일괄입찰 등의 공사계약 특수조건’ 및 국토부 '기술제안 입찰안내서 표준(안)’에 따라 입찰안내서를 작성한 것이므로 부당한 행위가 아니라고 주장한다. 46 살피건대, 피심인의 주장은 다음과 같은 점에서 이유 없다. 47 첫째, 한진중공업은 연속적인 입찰로 발주되는 인천공항 제2여객터미널 공사와 관련하여 이 사건 공사의 전 단계인 기초공사를 시공 중인 상태에서 본 건 공사 입찰에 참가한 점, 이 사건 공사가 적자시공에 대한 우려 등으로 유찰되었음에도 이 사건 공사에 대한 입찰 참가를 유지한 점, 한 달 이상에 걸쳐 이루어진 수의시담에서 피심인은 더 이상 가격인하가 불가능하다는 한진중공업에게 지속적으로 좀 더 낮은 가격을 제시할 것을 요구하였으며 그에 따라 한진중공업이 가격을 70회 이상 제안하여 한진중공업의 최초 입찰가격에 비해 약 63억 원 낮은 금액으로 계약금액이 결정된 점 등을 고려할 때, 이 사건 공사 계약이 수의계약으로 진행되었다고 해서 피심인의 한진중공업에 대한 거래상 지위가 부정되지는 않는다. 48 둘째, 국가계약법 시행령 제26조의 규정에 따라 입찰안내서의 내용대로 불채택 감액 기술제안 사항에 대해서는 공사대금이 감액된 채로 기술제안 산출내역서가 작성된 점, 피심인 직원도 채택되지 않은 감액제안 항목은 시공사가 감액제안한 금액을 적용하여 산출내역서를 작성하고 계약하였다고 확인하고 있는 점, 이 사건 공사가 유찰되지 않고 경쟁입찰이 정상적으로 이루어졌다면 입찰안내서의 내용대로 계약이 체결되었을 것인 점 등을 고려할 때 피심인이 공사대금 감액 관련 거래조건을 설정한 행위가 인정된다. 49 특히, 거래상지위 남용행위로서 불이익제공 행위는 반드시 거래상대방에게 불이익을 주어야 하는 것은 아니며 거래상대방에게 불이익이 되도록 거래조건을 설정하는 행위에 대해서도 성립하므로, 피심인의 이 사건 행위는 법상 거래상지위 남용행위 중 불이익제공 행위에 해당한다고 할 것이다. 50 셋째, 피심인이 참고하였다고 주장하는 국토부 표준안은 이 사건 공사의 입찰공고일 이후인 2014년 2월경 확정 및 시행된 사항으로서 피심인은 단지 가안 상태의 문건을 기초로 이 사건 입찰안내서를 작성한 것에 불과한 점, 국토부 표준안 및 조달청 지침은 모두 법적 구속력이 없는 일종의 가이드라인에 불과한 것으로서 발주기관은 상위 법령의 규정 및 취지에의 부합 여부, 내용상 불합리성 여부 등을 검토하여 자신의 책임 하에 입찰안내서를 작성해야 하는 점 등을 고려할 때 피심인 행위의 타당성이 인정되지 않는다. 나. 식음료사업자의 식음료 판매가격 관련 경영간섭행위 1) 인정사실 및 근거 51 피심인은 2015. 4. 13.부터 4. 21.까지 2기 식음료사업자의 전 매장을 대상으로 판매가격 특별점검을 실시하여 사업자별로 캔음료, 국산주류, 과자류 등 동일한 식음료 품목을 동일한 가격으로 판매하는지 등을 점검하고, 판매가격이 다른 20개 제품에 대해 가격을 변경하여 서로 일치시키도록 구두 또는 서면으로 통보한 사실이 있다. 예를 들어 카스 캔맥주의 경우 ○○○○○, ▣▣▣▣는 4,000원에, ▤▤▤▤은 4,500원에 각각 판매하고 있었으나 피심인은 ▤▤▤▤의 판매가격을 조정하여 모두 4,000원에 판매되도록 하였으며, 그와 같이 가격이 조정된 품목은 캔맥주 3종류, 패트음료 2종류, 생수 등 6가지였다. 52 또한 피심인은 2014년 2월 경 인천공항 내 환승호텔을 운영하는 □□□□□□□□(이하 '▦▦▦’이라 함)가 객실요금을 인상하려 하자, 객실요금 인상에 따른 ▦▦▦의 추가 매출발생을 고려하여 ▦▦▦이 별도로 운영하는 한식당 '○○’<각주>27</각주>의 음식가격을 인하하는 안을 검토하고 ▦▦▦에 가격인하를 요청한 사실이 있으며, 이후 실제로 한식당 ○○의 식음료 판매가격이 인하되었다. 53 보다 구체적으로, 피심인은 ▦▦▦이 호텔 객실요금을 스탠다드 객실 2인 기준 64,000원에서 68,000원으로 등 가격을 6～7% 인상하면 그에 따라 연 매출이 약 3억 원 증가할 것으로 분석한 후, 한식당 ○○에서 판매하는 메뉴의 가격을 평균 13.6% 인하하려는 ▦▦▦의 안에 대해, 환승호텔 가격 인상으로 인한 매출 증가 3억 원 대비 식음료 가격 인하 폭이 1억 2천만 원으로 과소한바 한식당의 메뉴 가격을 평균 16.2% 인하하고 사업자의 적정이익을 월 1,500만 원에서 1,000만 원으로 조정하는 재검토안을 제시하였다. 이후 ▦▦▦은 한식당 ○○에서 판매하는 17개 메뉴의 가격을 평균 16.7% 인하하는 가격조정안을 2014. 2. 14. 피심인에게 제출하며 승인을 요청하였고, 피심인은 2014. 2. 20. 이를 승인하였다. 54 이와 같은 사실은 피심인의 식음료 매장 관련 특별점검 결과보고 자료(소갑 제6호증), 피심인 식음료 담당자 진술조서(소갑 제7호증), 피심인 작성 ▦▦▦ 환승호텔 및 한식당 ○○의 가격조정에 대한 적정성 검토 자료(소갑 제10호증), ▦▦▦의 가격인하 승인요청 및 그에 따른 피심인의 승인문서(소갑 제11호증), 식음료사업자 임대차 계약서 및 사업자 평가, 계약연장 관련 검토문서(소갑 제5호증, 8～9호증) 등을 통해 인정된다. 2) 관련 법령 및 법리 55 거래상지위 남용행위 관련 법령 및 법리는 위 제2. 가. 2)항의 기재와 같다. 56 법 시행령 제36조 제1항 별표1의2 제6호 마목<각주>28</각주>은 거래상지위 남용행위의 한 유형으로서 사업자가 거래상지위를 이용하여 거래상대방의 임직원을 선임ㆍ해임함에 있어 자기의 지시 또는 승인을 얻게 하거나 거래상대방의 생산품목ㆍ시설규모ㆍ생산량ㆍ거래내용을 제한함으로써 경영활동을 간섭하는 행위를 금지하고 있다. 57 이때 거래상대방의 거래내용이란 생산품목ㆍ시설규모ㆍ생산량 등과 달리 구체적인 내용을 특정하기 어려운 포괄적인 의미를 가지는 것으로서 판매가격ㆍ부과수수료율ㆍ결제조건 등 거래와 관련되는 제반사항을 포함하며, 경영간섭 중 하나의 행위태양으로서 거래내용을 '제한’한다는 것은 거래상대방의 판매가격을 변경하도록 요구하거나 판매품목을 승인하고 단가를 조정하는 행위, 거래상대방의 지급대금수준과 결제조건을 계약조건에 포함시키는 행위, 거래상대방이 징수하는 수수료율을 직접 결정하거나 출하자에게 지급하는 장려금의 요율결정에 관여하는 행위 등과 같이 적어도 거래상대방의 의사에 반하여 거래내용을 결정하거나 영향력을 행사함으로써 거래상대방의 경영활동에 부당하게 관여하는 일정한 행위를 필요로 한다.<각주>29</각주>3) 피심인의 제2. 나. 1)항 행위의 위법 여부 가) 피심인이 거래상대방에 대하여 거래상 지위를 가지고 있는지 여부 58 다음과 같은 점을 고려할 때 피심인은 거래상대방인 식음료사업자에 대하여 거래상 지위를 가지고 있는 것으로 판단된다. 59 첫째, 위 1. 다.항에서 살펴본 바와 같이 인천공항 내 권역별 경쟁입찰에 따라 낙찰된 식음료사업자들은 피심인과 기본 4년의 계약을 체결하면서 인테리어 등 거액을 투자하여 피심인에게 고착화(lock-in)되는바, 투자비용의 회수 등 현실적 측면에서 피심인이 제시하는 불이익한 거래조건 등을 수용할 수밖에 없는 상황이 된다. 또한 피심인은 식음료사업자에 대한 평가제도를 운영하면서 평가결과를 3년의 옵션계약 체결의 기준으로 활용하고 있고 경우에 따라서는 이를 근거로 연장된 계약기간 중에 계약을 해지할 수 있는바, 식음료사업자의 거래 계속 여부에 상당한 영향력을 행사할 수 있는 지위에 있다. 60 둘째, 피심인은 식음료사업자에 대한 지휘감독자의 지위에서 가격ㆍ취급품목의 승인, 매장 면적ㆍ위치 변경, 사업장 출입, 장부열람, 위생검사 등 통상의 임대차 거래관계보다 훨씬 강력한 관리감독권을 보유함으로써 식음료사업자들의 사업활동에 상당한 영향력을 행사할 수 있다. 피심인이 식음료사업자들과 체결한 임대차 계약에 따르면, 식음료사업자가 시설물을 설치ㆍ변경하기 위해서는 피심인의 승인을 얻어야 하고, 피심인은 식음료사업자의 매출과 관련된 장부ㆍ대장 등을 열람하거나 제출하도록 요구할 수 있으며, 공항의 이미지 훼손 방지 등을 위해 필요한 경우 식음료사업자의 영업에 대해 점검할 수 있는 등 피심인은 다양한 측면에서 식음료사업자들에게 영향력을 행사할 수 있다<각주>30</각주>. 61 셋째, 인천공항은 2014년 기준 여객수 4,551만 명의 국내 최대 공항이자 전 세계 8위에 해당하는 대형공항으로서, 2014년까지 세계공항서비스평가(ASQ, Airport Service Quality)<각주>31</각주>에서 10년 연속 종합 1위를 달성하는 등 국제적 인지도가 높으며, 향후에도 국제 허브공항으로서의 인프라 구축 등을 통해 이용객이 지속적으로 증가할 것으로 예상된다. 즉, 인천공항의 식음료 매장은 밀집된 공간 내 막대한 수의 유동인구가 안정적으로 이용하는 등 상권이 가지는 가치가 매우 높을 뿐 아니라, 국내외 여객에 대한 국제적 홍보효과나 브랜드 이미지 제고효과 등이 매우 큰바, 피심인을 대체하는 거래선을 찾기 쉽지 않으며 식음료사업자로서는 피심인과 계속적 거래관계를 유지하고자 하는 유인이 크다. 나) 거래내용의 공정성을 침해하는 행위인지 여부 62 피심인의 이 사건 행위는 첫째, 피심인 사장 지시에 따른 특별가격점검을 통해 식음료사업자들의 식음료 판매가격을 일시에 조정하도록 한 점, 둘째, 환승호텔의 객실요금 가격 인상과 연계하여 해당 사업자가 운영하는 식음료매장의 판매가격을 인하하도록 한 점 등에서 거래상대방의 의사에 반하여 식음료 판매가격을 결정하거나 영향력을 행사함으로써 거래상대방의 경영활동에 관여한 행위이다. 63 또한 피심인의 이 사건 행위는 다음과 같은 점을 고려할 때 거래내용의 공정성을 침해한다고 판단된다. 64 첫째, 식음료사업자에 대해 판매가격 특별점검을 실시하고 동일품목의 판매가격을 통일하도록 한 행위의 경우, 사업자의 자율적인 가격 결정권을 침해하는 점, 인천공항 내 식음료 매장 간 자유로운 가격 및 품질경쟁을 저해하는 점, 해당 품목은 모두 사전에 피심인에게 신고하거나 피심인으로부터 승인받은 판매가격대로 판매되고 있던 상품인 점, 당사자 간 체결한 임대차계약 등 계약상 근거가 없는 행위<각주>32</각주>일 뿐 아니라 사전에 식음료사업자와의 충분한 협의 없이 피심인 사장의 지시를 바탕으로 불시에 이루어지는 등 거래상대방이 사전에 예측하기 어려운 행위인 점 등에서 거래내용의 공정성을 침해한다. 65 둘째, 환승호텔을 운영하는 사업자의 한식당 음식가격을 인하하도록 한 행위의 경우, 환승호텔과 한식당 ○○은 단지 운영주체가 동일한 것일 뿐 계약기간, 영업장소 등이 상이함<각주>33</각주>에도 불구하고 환승호텔 객실요금의 인상으로 인한 매출증대를 한식당 음식가격의 인하와 연계한 점, 한식당 음식가격을 평균 13.6% 인하하는 안에 대해 피심인은 사업자의 매출 증대분, 적정이익 등을 고려하여 추가 인하하도록 하는 등 거래상대방의 적정이익에 대해 관여한 점, 계약서 상 피심인이 식음료사업자가 운영하는 별개 사업부문의 매출 및 이익 증가를 이유로 식음료 판매가격의 조정을 요구할 수 있는 근거규정은 없는 점, 환승호텔의 객실요금은 피심인이 운영하는 식음료 판매가격 신고ㆍ승인제도의 대상이 아닌 점 등에서 거래내용의 공정성을 침해한다. 다) 합리성이 있는 행위인지 여부 66 피심인의 이 사건 행위는 아래에 설명하는 바와 같이 그로 인한 효율성 증대효과나 소비자 후생 증대효과가 거래내용의 불공정성으로 인한 공정거래저해 효과를 현저히 상회하거나 기타 합리적인 사유가 있다고 보기 어려운바, 합리성이 있는 행위가 아니다. 67 소비자 후생 증대효과와 관련하여, 피심인은 인천공항의 식음료 시설이 외부 식음료 시설로부터 고립되어 있고 수요가 비교적 안정적인데 비해 공급은 제한되어 있으며 대부분 이용객은 일회성 소비를 주로 하는 등의 특성으로 인해 인천공항 내 식음료사업자들은 상대적으로 가격을 높게 책정할 유인을 갖는바, 이 사건 행위는 식음료사업자들이 터무니없이 높은 가격을 책정하는 부작용을 방지하는 등 공익적인 목적달성을 위한 것으로서 소비자 후생 증대효과가 거래내용의 불공정성으로 인한 공정거래저해 효과를 현저히 상회한다고 주장한다. 68 그러나 피심인은 국내외 유사 매장에서의 판매가격 등을 고려하여 인천공항 내 판매가격을 정하는 '판매가격 신고ㆍ승인제도’를 운용하고 있는바, 이를 통하여 인천공항 내 판매되는 식음료 가격의 안정, 불합리한 식음료 가격 책정에 대한 우려 해소 등 피심인이 주장하는 소비자 후생 및 공익목적은 달성할 수 있다. 뿐만 아니라 피심인이 임의대로 품목을 정하여 해당 가격을 일치시키도록 하는 것은 '판매가격 신고ㆍ승인제도’가 예정하고 있는 범위를 넘어서는 것으로서 특별한 소비자 후생 증대효과를 찾기 어렵다. 69 다시 말해, 피심인의 이 사건 행위의 대상이 된 식음료사업자들은 모두 사전에 피심인에게 신고하거나 승인받은 가격대로 판매하고 있었음에도 피심인은 소비자 후생 및 공익목적이라는 '판매가격 신고ㆍ승인제도’의 범위를 벗어나 판매가격을 조정하도록 하였으므로 피심인의 이 사건 행위를 통한 소비자 후생 증대효과가 거래상대방의 경영활동에 대한 부당한 관여를 통한 공정거래저해 효과를 현저히 상회한다고 볼 수 없다. 70 또한 피심인은 동일 품목이 동일 가격으로 판매되도록 한 바 이는 가격경쟁이 일부 제한된 인천공항의 시장특성을 고려하더라도 사업자 간 가격경쟁을 원천적으로 봉쇄하여 소비자가 더 저렴한 상품을 구매할 수 있는 기회를 차단한 것이며, 식음료사업자의 별도 사업부문에서의 매출증대를 이유로 식음료 가격을 인하하도록 함에 따라 오히려 식음료 및 서비스 품질 저하가 초래될 우려가 있는 점 등에서 소비자 후생 증대효과가 크다고 보기 어렵다. 라) 소결 71 피심인의 제2. 나. 1)항 행위는 법 제23조 제1항 제4호 및 법 시행령 제36조 제1항 관련 [별표 1의2] 제6호 마목에 해당하므로 위법하다. 4) 피심인의 주장에 대한 판단 72 피심인은 첫째, 이 사건 판매가격 특별점검 행위의 대상은 2기 식음료사업자이고 특별점검을 실시하였던 2015년 4월 당시는 이미 3기 사업자 선정이 완료된 시점으로서 2기 사업자가 운영하는 식음료 매장 중 일부 매장만 3개월 연장영업 중이었던 바 피심인은 사업종료를 앞둔 2기 식음료사업자에 대한 거래상지위가 없었으며, 둘째, 판매가격 특별점검결과 판매가격이 상이했던 20개 식음료 품목 중 6개 품목의 가격만 조정되는 등 피심인은 식음료사업자들에게 판매가격 조정을 강제한 사실이 없고 단지 협조를 요청한 것에 불과하며, 셋째, 한식당 ○○의 가격 인하 또한 ▦▦▦이 피심인에게 가격인하 협의를 먼저 자발적으로 요청함에 따라 피심인이 그에 대한 의견을 제시한 것으로서 강제성이 없다고 주장한다. 73 살피건대, 피심인의 주장은 다음과 같은 점에서 이유 없다. 74 첫째, 피심인의 판매가격 특별점검 결과 판매가격 조정의 대상이 된 식음료사업자는 ○○○○○, ▣▣▣▣, ▤▤▤▤ 등 3개 사업자로서, 그 중 ○○○○○ 및 ▣▣▣▣는 3기 사업자로 선정되어 피심인과 향후에도 거래를 계속할 예정이었던 점 등에서 피심인은 거래상대방에게 충분히 영향력을 행사할 수 있는 지위에 있었다. 75 둘째, 피심인은 식음료사업자에게 판매가격 특별점검 결과를 이메일로 송부하면서 피심인 사장의 식음료매장 가격 집중 모니터링 지시에 따른 행위라는 사실을 강조하고 문서로 조치 요청할 예정이라고 한 점, 점검결과를 오전 10시에 송부하면서 오후 2시까지 의견을 회신하도록 한 점<각주>34</각주>, 피심인 사장이 경영회의에서 가격 모니터링에 대해 지시한 당일에 바로 특별점검이 실시된 점 등에서 알 수 있듯이, 피심인의 협조요청은 명목에 불과한 것으로서 피심인은 판매가격 조정에 대한 의지가 분명했던바 이를 받아들이는 거래상대방에게는 거부하기 곤란한 측면이 있었다. 뿐만 아니라 판매가격이 상이한 것으로 확인된 20개 품목 중 6개 품목에 대해서만 판매가격이 조정되었다고 하여 피심인 행위의 강제성이 부정되는 것은 아니며, 피심인이 거래상대방의 의사에 반하여 거래내용을 결정하거나 영향력을 행사했다는 사실은 변함이 없다. 76 셋째, ▦▦▦이 운영하는 한식당의 가격 인하와 관련하여, 피심인의 상업마케팅처 소속 직원은 환승호텔의 객실요금 인상에 따른 사업자의 매출ㆍ이익 증대를 고려하여 피심인의 상업영업팀장이 ▦▦▦에 한식당 판매가격의 인하를 요청하였고 그에 따라 ▦▦▦이 가격인하안을 가져왔다고 진술하고 있는 점, 피심인은 한식당의 판매가격을 평균 13.6% 인하하는 안에 대해 환승호텔 객실요금 인상으로 인한 매출 증대분을 고려하여 한식당의 판매가격을 평균 16.2% 인하하는 방향으로 재검토하도록 한 점, 실제 한식당의 가격인하율은 16.7%로 피심인이 재검토한 가격인하율과 유사한 점, 설령 ▦▦▦이 먼저 한식당의 가격인하를 제안하였다는 피심인의 주장을 인정하더라도 피심인은 식음료 가격인하폭이 과소하다고 분석하며 가격을 추가 인하하도록 하였으며 그로 인해 ▦▦▦의 이익은 월 1,500만 원에서 1,000만 원 수준으로 감소하게 되는 점 등을 고려할 때, ▦▦▦이 자발적으로 한식당의 가격을 인하하였다는 피심인의 주장은 수용할 수 없다. 다. 식음료사업자의 매장위치 관련 불이익제공 행위 1) 인정사실 및 근거 77 피심인은 2010년 10월 공항면세점으로는 세계 최초로 명품 브랜드인 ◎◎◎◎의 매장을 여객터미널 27번과 28번 탑승게이트 사이에 입점시키기로 결정함에 따라, ◎◎◎◎의 입점예정지역에서 식음료 매장인 카페 ◈◈◈를 운영 중이던 식음료사업자 ○○○○○에 2차례 공문을 발송하여 매장 위치를 이전해줄 것을 요청하였으며 그에 따라 2011. 3. 19. 카페 ◈◈◈의 매장 위치가 당초 28번 게이트 인근에서 27번 게이트 인근으로 변경된 사실이 있다. 78 보다 구체적으로, 피심인은 2010. 10. 26. 면세점사업자인 ????에게 ◎◎◎◎이 요구한 매장위치 및 규모 등 입점조건<각주>35</각주>을 수용하는 내용의 공문을 발송하였다. 이후 피심인은 2010. 12. 17. ◎◎◎◎의 입점예정지역에서 식음료매장을 운영하던 ○○○○○에게 공문을 발송하여 2011년 2월 말까지 면세품인도장 지역으로 매장을 이전해줄 것으로 요청하며 비용보전 등 이전 조건은 별도 협의한다고 하였다(이하 '1차 요청 공문’이라 한다). 또한 피심인은 2011. 3. 16. 다시 공문을 발송하여 이전 비용 및 공항 시설 원상회복은 ????가 부담하며, 2011. 3. 20.까지 27번 게이트 인근으로 이전해줄 것을 요청하였다(이하 '2차 요청 공문’이라 한다). 79 2차 요청 공문에 첨부된 '◎◎◎◎ 매장 공사에 따른 임시매장 배치 및 식음료 이전 계획’에 따르면, 카페 ◈◈◈ 매장은 당초 여객터미널 27번과 28번 탑승게이트 사이에서 위치하였으나 27번 게이트 인근으로 임시이전한 후 최종적으로 면세품인도장 지역으로 이전하게 되는 등 2차례의 이전이 계획되어 있었다. 다만 ○○○○○가 최종 이전장소로의 이전에 대해 이의를 제기하여, 카페 ◈◈◈는 임시이전장소인 27번 게이트 인근에서 계속 영업을 하게 되었다. 80 이와 같은 사실은 피심인이 ????에 발송한 ◎◎◎◎ 입점조건 관련 공문(소갑 제24호증), 피심인이 카페 ◈◈◈ 매장 위치 이전 관련 ○○○○○에 발송한 공문 및 매장위치 이전도(소갑 제25～27호증), ○○○○○ 직원의 진술조서(소갑 제12호증) 등을 통해 인정된다. 2) 관련 법령 및 법리 81 위 제2. 가. 2)항의 기재와 같다. 3) 피심인의 제2. 다. 1)항 행위의 위법 여부 가) 피심인이 거래상대방에 대하여 거래상 지위를 가지고 있는지 여부 82 피심인이 거래상대방인 식음료사업자에 대하여 거래상 지위를 가지고 있는 점은 제2. 나. 3) 가)항에서 살펴본 바와 같다. 나) 부당한 불이익제공 행위인지 여부 83 피심인의 이 사건 행위는 피심인과 상업시설 임대차 계약을 체결하고 카페 ◈◈◈ 매장을 운영하고 있던 ○○○○○로서는 비록 자신의 의사에 반하더라도 피심인의 일방적 매장 위치 이전 요청을 받아들일 수밖에 없었던 점, 공항 내 식음료 매장의 위치는 이용객의 제한된 동선 등 고려시 식음료사업자의 매출에 상당한 영향을 줄 수 있는 점 등을 고려할 때 거래상대방에게 거래과정에서 불이익을 주는 행위이다. 84 또한 피심인의 이 사건 행위는 다음과 같은 점에서 거래내용의 공정성을 침해하는 행위이다. 85 첫째, 계약상 피심인은 공항운영상 불가피하게 임대목적물의 위치, 면적 등의 변경이 필요한 경우 변경일로부터 60일 이전에 변경사유 등을 계약상대자에게 통지함으로써 계약내용의 변경을 요구할 수 있으나<각주>36</각주>, 피심인의 이 사건 행위는 ◎◎◎◎ 면세점의 유치를 위한 것으로서 공항 운영상 불가피한 사유 등 계약상 매장위치 이전 사유에 해당한다고 보기 어려울 뿐 아니라, 피심인은 1차 요청 공문을 2010. 12. 17. 발송하면서 2011년 2월말까지 면세품인도장 지역으로 이전하도록 하고, 2차 요청 공문을 2011. 3. 16. 발송하면서 2011. 3. 20.까지 27번 게이트 인근으로 이전하도록 하는 등 계약상 규정된 기한조차 준수하지 않은 채 매장위치의 변경을 요구한 점에서 거래상대방의 예측가능성을 침해하여 일방적으로 이루어진 행위이다. 86 둘째, ○○○○○는 계약기간 중의 일방적인 매장 위치 이전과 관련하여 단지 신규매장 조성 등 공사비용에 대해서만 ????를 통해 보상받았을 뿐 그 외에는 어떠한 금전적 보상도 받지 못하였다. 공항 이용객은 일반적으로 자신이 비행기를 탑승할 게이트를 중심으로 제한된 시간 내에서 제한된 동선 안에 있는 식음료 매장을 이용하게 되는바 식음료사업자의 매장 위치 이전은 사업자의 매출 및 이익에 상당한 영향을 미칠 수 있고, 일반적으로 특정 위치에서 아무런 문제없이 영업하고 있는 식음료사업자에게 매장 위치를 2차례에 걸쳐 이전하도록 하는 경우 매장이전으로 인해 발생 가능한 불편 및 불이익 등에 대한 추가적인 금전적 보상이 이루어지는바, 단지 신규 매장조성 비용만 부담해주면서 매장을 이전토록 하는 것은 통상적인 거래관행에도 맞지 않는다. 87 셋째, 피심인이 당초 ○○○○○에게 면세품 인도장 지역으로의 매장 이전을 요구하였다가 27번 게이트 인근으로의 임시 이전 후 면제품 인도장 지역으로의 최종 이전 등 두 차례에 걸쳐 이동하도록 변경요구한 점에서 알 수 있듯이, 피심인은 자신의 필요에 따라 일방적으로 카페 ◈◈◈의 매장 이전 위치를 조정하였다. 특히 매장 위치 이전과 관련하여 2차례에 걸쳐 공문을 발송함에 있어 이전시기 및 위치 등이 달라진 점, 매장위치를 임시이전과 최종이전으로 나누어 두 차례 이전하도록 한 점 등에 비추어, 이 사건 매장 위치 이전과 관련하여 피심인이 ○○○○○와 충분한 협의를 거쳤다고 보기는 어렵다. 88 한편 피심인의 이 사건 행위는 그로 인한 효율성 증대효과나 소비자 후생 증대효과가 거래내용의 불공정성으로 인한 공정거래저해 효과를 현저히 상회하거나 기타 합리적인 사유가 있다고 보기 어려운바, 합리성이 있는 행위가 아니다. 다) 소결 89 피심인의 제2. 다. 1)항 행위는 법 제23조 제1항 제4호 및 법 시행령 제36조 제1항 관련 [별표 1의2] 제6호 라목에 해당하므로 위법하다. 4) 피심인의 주장에 대한 판단 90 피심인은 첫째, ????가 카페 ◈◈◈의 기존 위치에 ◎◎◎◎ 면세점을 입점시키고자 함에 따라 피심인은 ????에게 ○○○○○와 협의하도록 하였고, ????가 ○○○○○와의 협의 완료를 바탕으로 카페 ◈◈◈의 매장이전 승인을 요청함에 따라 피심인은 ○○○○○에게 매장이전 관련 공문을 발송하게 된 등 사전에 당사자 간 충분한 협의를 거쳐 매장이전이 결정되었으며, 둘째, 매장 이전 후에 카페 ◈◈◈의 매출이 증가하는 등 이 사건 행위가 거래상대방에게 불이익을 준 사실이 없다고 주장한다. 91 살피건대, 피심인의 주장은 다음과 같은 점에서 이유 없다. 92 첫째, 피심인은 ????와 ○○○○○ 간 매장이전 가능여부 및 이전조건ㆍ보전방식 등에 대한 사전 협의를 바탕으로 ○○○○○에 매장 이전에 관한 공문을 보냈다고 주장하나, 피심인이 제출한 ???? 면세사업부문 김?? 상무의 진술서에 따르면 ????는 피심인과 ◎◎◎◎ 매장의 입점예상 위치 및 면적에 대해 잠정 합의한 후 관련 구획 내 운영 중이던 시설의 이전에 대해 각 해당 시설 운영업체와 보상협의를 개시한 것으로서, ????가 보상협의와 별개로 사전에 ○○○○○와 카페 ◈◈◈의 매장 이전여부, 이전시기, 이전위치 등에 대해 협의한 사실은 확인되지 않는다. 93 뿐만 아니라 피심인은 ????가 송부한 ◎◎◎◎의 입점위치, 매장규모 등에 대한 확인요청 공문(2010. 10. 10.)에 대해 약 2주 후인 2010. 10. 26.에 ◎◎◎◎의 요청사항을 수용한다고 회신하였던 데에 반해, 약 2개월 후 ○○○○○에 보낸 1차 요청 공문(2010. 12. 17.)에서는 구체적인 이전 조건에 대한 제시 없이 위치를 이전하도록 하였고 이후 3개월이 지나 보낸 2차 요청 공문(2011. 3. 16.)에서야 비로소 이전장소 및 비용부담주체에 대해 구체화한 점을 고려할 때, 피심인이 사전에 ○○○○○와 충분한 협의를 진행하였다고 보기 어렵다. 94 둘째, 카페 ◈◈◈의 매출 증가여부 및 불이익과 관련하여, 월 매출 측면에서는 매장 이전 후 매출이 감소한 것으로 나타나는 점, 비록 연매출 측면에서는 매출이 증가하였으나 증가율 측면에서는 전체 식음료사업자의 매출 증가율에 비해 저조한 점, 카페 ◈◈◈의 매출 증가는 공항이용객 수 증가 등 다양한 요인에 기인하는 점 등을 고려할 때 단순히 카페 ◈◈◈의 연매출이 증가하였다는 사실만으로 거래상대방이 불이익을 입은 사실이 없다고 볼 수 없다. 또한 설사 이 사건 행위로 거래상대방에게 직접적인 불이익이 발생하지 않았더라도 피심인의 일방적인 매장 위치 이전 행위는 거래상대방에게 향후 매출감소 등 불이익을 줄 개연성이 충분한 점에서 위법성을 인정하기에 충분하다. 3. 처분 가. 이 사건 공사 관련 불이익제공 행위 (제2. 가. 1)항의 행위) 1) 시정조치 95 피심인이 제2. 가. 1)항 행위의 행위와 동일하거나 유사한 행위를 다시 하지 않도록 법 제24조에 따라 피심인에게 행위금지명령을 부과한다. 2) 과징금 부과 96 피심인의 제2. 가. 1)항 행위로 인하여 거래상대방에게 상당한 불이익이 실제로 발생하였거나 발생할 우려가 현저한바 법 제24조의2 및 제55조의3, 법 시행령 제61조 및 [별표 2], 과징금 부과 세부기준 등에 관한 고시(2015. 10. 7. 공정거래위원회 고시 제2015-14호로 개정된 것, 이하 '과징금고시’라 한다<각주>37</각주>)에 따라 과징금을 부과한다. 가) 산정기준 97 관련 매출액은 위반사업자가 위반기간 동안 일정한 거래분야에서 판매한 관련 상품이나 용역의 매출액 또는 이에 준하는 금액을 말하며, 위반행위가 입찰 또는 특정 계약에 직접 관련되거나 한정된 경우 계약금액을 기준으로 하는바<각주>38</각주>, 이 사건의 경우 관련매출액은 피심인이 이 사건 공사와 관련하여 한진중공업과 계약한 금액인 510,800,000,000원(부가가치세 제외)이다. 98 거래상대방에게 불채택 감액제안 사항에 대한 공사대금 감액, 설계변경에 따른 공사대금 청구 제한 등 피심인의 이 사건 위반행위로 인해 상당한 피해가 발생할 우려가 있는 점, 위반행위로 인한 관련매출액이 5천억 원 이상인 점 등을 고려하여, '중대한 위반행위’에 해당하는 부과기준율인 0.8%를 적용하여 4,086,400,000원을 산정기준으로 한다. 나) 행위요소에 의한 1차 조정 및 행위자 요소에 의한 2차 조정 99 피심인에게 행위요소에 의한 1차 조정 및 행위자 요소에 의한 2차 조정사유가 없으므로 1차 조정 산정기준 및 2차 조정 산정기준은 위 산정기준과 동일하게 4,086,400,000원이다. 다) 부과과징금의 결정 100 불채택 감액제안 사항에 대한 공사대금 감액 관련 입찰안내서 내용 및 수의계약 관련 국가계약법 규정 등에 따라 거래상대방인 한진중공업의 산출내역서 상 공사대금 23억 원이 감액되어 기재되긴 하였으나 피심인과 한진중공업은 수의시담 과정에서 세부 기술제안 항목별 금액보다 전체 공사금액을 기준으로 한 달 간 협상을 진행한 점, 피심인의 설계변경에 따른 공사대금 청구 제한행위로 인하여 피심인이 구체적으로 어떠한 이익을 취득하였는지 명확하지 않은 점 등을 고려할 때, 피심인이 이 사건 위반행위로 취득한 이익에 비해 2차 조정 산정기준이 과중한 것으로 판단된다. 101 따라서 2차 조정 산정기준의 20%를 감경하고 백만 원 미만의 금액을 버린 3,269,000,000원을 부과과징금으로 결정한다. 나. 식음료사업자의 식음료 판매가격 관련 경영간섭행위 (제2. 나. 1)항의 행위) 102 피심인의 제2. 나. 1)항의 행위는 식음료 가격에 대한 개입 정도 및 피심인의 부당이득 정도 등을 고려할 때 법 위반의 정도가 경미하여 공정거래위원회 회의운영 및 사건절차 등에 관한 규칙(이하 '사건처리절차규칙’이라 한다) 제50조 제1항 제1호에 따라 경고한다. 다. 식음료사업자의 매장위치 관련 불이익제공 행위 (제2. 다. 1)항의 행위) 103 피심인의 제2. 다. 1)항의 행위는 카페 ◈◈◈의 최종 이전예정위치로의 미이전 사실 및 카페 ◈◈◈가 입은 불이익의 정도 등을 고려할 때 법 위반의 정도가 경미하여 사건처리절차규칙 제50조 제1항 제1호에 따라 경고한다. 4. 결론 104 피심인의 제2. 가. 1)항, 나. 1)항 및 다. 1)항의 행위는 법 제23조 제1항 제4호에 해당하므로 시정조치에 대해서는 법 제24조를, 과징금부과에 대해서는 법 제24조의2를, 경고에 대해서는 사건처리절차규칙 제50조 제1항 제1호를 적용하여 주문과 같이 의결한다.