공무원 및 교원의 정치적 자유 보장에 대한 권고

Ⅰ. 검토배경 국가인권위원회(이하 "위원회"라 한다)는 2006년 1월 "2007∼2011 국가인 권정책기본계획 권고"에서 정부에 “공무원의 정치활동을 과도하게 금지하는 법을 정비하여 공무원ㆍ교원의 정치활동을 일정 범위 확대할 것”을, 유엔 표현의 자유 특별보고관 프랑크 라 뤼는 2011년 6월 공무원ㆍ교원의 정치 적 의사표현의 자유를 보장할 것을, 국제노동기구(ILO) 기준적용위원회 (CEACR)는 2015년과 2016년 2회에 걸쳐 초ㆍ중등 교사가 정치적 견해를 이유로 차별받지 않도록 할 것을 각 권고하였으나, 정부는 모두 수용하지 않았다. 20대 국회 개원 이후 윤소하 의원 등 다수의 국회의원들이 OECD 국가들의 입법례 등을 제시하면서 공무원의 정치적 표현의 자유를 보장하 고 정당 가입 및 활동, 선거운동 참여 등을 허용하는 내용의 「국가공무원법 」, 「지방공무원법」, 「정당법」, 「공직선거법」 및 「정치자금법」 등 개정안을 발의하였으나 논의에 큰 진전을 보이지 못하고 있다. 이런 상황에서 전국교직원노동조합이 2018. 4. 12. "세월호 시국선언 교사 에 대한 사법처리 중단 및 교원의 정치적 표현의 자유 등 정치적 기본권의 보장을 위한 관련 법률의 개정을 요구"하는 집단 진정을 위원회에 제기하였 다. 위원회는 해당 진정을 국회의 입법에 관한 것으로 각하하였으나, 공무 원ㆍ교원의 정치적 기본권 보장 및 확대를 위한 위원회와 국제사회의 권고 가 수차례 있었음을 감안할 때, 현행 공무원ㆍ교원의 정치적 표현의 자유를 금지하고 있는 관련 법률 등이 공무원ㆍ교원의 정치적 자유를 과도하게 제 한하고 있는지에 대해 정책적으로 면밀히 살펴볼 필요가 있다. Ⅱ. 검토 및 참고기준 「헌법」 제7조, 제21조, 제24조, 제37조 제2항, 제116조 제1항, 「시민적 및 정치적 권리에 관한 국제규약」 제19조, 헌법재판소 2014. 8. 28.자 2011헌바 32, 2011헌가18, 2012헌바185(병합) 결정 등을 검토기준으로, 시민적.정치적 권리 위원회 일반논평 10호, 2011년 유엔 표현의 자유 특별보고관 권고, 2015년 및 2016년 국제노동기구(ILO) 제111호[차별(고용 및 직업) 협약] 권 고 등을 참고기준으로 하였다. Ⅲ. 판단 1. 공무원ㆍ교원과 정치적 자유 가. 기본권 주체로서의 공무원ㆍ교원 공무원은 우리 법ㆍ제도에서 다양한 기준으로 분류되고 있으나, 여기에 서 공무원은 직업공무원제도에 따라 신분이 보장되는 일반직 공무원, 즉 「 국가공무원법」 제2조 제2항과 「지방공무원법」 제2조 제2항에 따른 "경력직 공무원" 가운데 국가 또는 지방자치단체와 특수한 지위관계를 맺고 공직을 수행하는 협의의 공무원을 의미한다. 교원은 「초ㆍ중등교육법」상 교원의 개념에 따라 교육부장관이 검정ㆍ 수여한 자격증을 교부받은 자로서 국공립 또는 사립과 관계없이 초등학교 ㆍ중학교ㆍ고등학교ㆍ공민학교ㆍ고등공민학교ㆍ고등기술학교 및 특수학교 의 교장ㆍ교감ㆍ수석교사 및 교사를 지칭한다. 위 검토기준 및 참고기준에 비추어 볼 때, 공무원ㆍ교원은 공직수행의 담당자이면서 동시에 시민으로서의 지위를 갖기 때문에 기본권 주체가 됨 에 의문의 여지가 없다. 나. 표현의 자유와 정치적 기본권 일반적으로 표현의 자유는 사상이나 의견을 외부에 표현하는 자유로서 개인적 표현의 자유인 언론.출판의 자유와 집단적 표현의 자유인 집회.결사 의 자유를 총칭하는 개념이고, 포괄적으로는 수단을 불문하고 사상과 의견, 나아가 정보를 전달하는 자유를 의미한다. 헌법재판소는 표현의 자유가 민 주체제에 있어서 불가결의 본질적 요소임을 확인하고 있으며, 시민적.정치 적 권리 위원회도 일반논평 10의 제2항을 통해 “표현의 자유는 단순히 모 든 종류의 정보와 사상 전달의 자유뿐만 아니라 구두, 서면 또는 인쇄, 예 술의 형태 또는 스스로 선택하는 기타의 방법을 통하여 국경에 관계없이 이를 추구하고 수용할 수 있는 자유를 포함한다”고 확인한 바 있다. 종래 정치적 기본권은 「헌법」 제24조(선거권)와 제25조(공무담임권), 제 72조ㆍ제130조(국민투표권)가 규정하는 이른바 "참정권"만을 의미하였으나, 오늘날에는 「헌법」 제21조의 표현의 자유와 내적 연관성을 띄면서 「헌법」 제8조 등과 결합하여 국민이 정치적 의사를 자유롭게 표현하고, 국가의 정 치적 의사형성에 참여하는 정치적 활동의 자유를 총칭하는 것으로 넓게 인 식되고 있다. 본 검토에서 쟁점이 되는 정치적 기본권은 국가권력의 간섭이 나 통제를 받지 아니하고 자유롭게 정치적 의사를 형성ㆍ발표할 수 있는 자유라고 할 수 있고, 이러한 정치적 자유는 ① 정치적 의사를 자유롭게 표 현하고, ② 자발적으로 정당에 가입하고 활동하며, ③ 자유롭게 선거운동을 할 수 있는 것을 주된 내용으로 하고 있다. 2. 공무원의 정치적 중립성과 기본권 제한 가. 직업공무원제도와 정치적 중립성 「헌법」 제7조 제2항은 "공무원의 신분과 정치적 중립성은 법률이 정하 는 바에 의하여 보장된다."고 규정한다. 이러한 헌법규정의 "정치적 중립성" 은 입법연혁상 공무원의 정치적 활동을 일체 금지하거나 통제하기 위한 수 단이 아니라, 외부의 정치세력이 공무원을 이용하여 행정의 공정성을 침해 하지 못하도록 한 것일 뿐만 아니라, 적극적으로는 공무원이 적법한 개입, 합리적 행위 등 합목적성에 따르는 조치를 취할 수 있도록 한 것에 그 의 미가 있다. 이런 관점에서 공무원의 정치적 중립성을 개념화하면, ① 직무 관련성을 핵심적인 개념요소로 하면서, ② 편향되거나 그렇게 인식될 수 있 는 외관을 조성하지 아니할 소극적 의무와 ③ 적극적으로 국가의사가 보다 적정하고 적법하게 이루어질 수 있도록 합리적으로 개입하여야 할 의무, 그 리고 ④ 이런 의무의 이행을 통하여 전체적으로는 국가적 중립성을 도모하 고 국민 전체의 이익에 봉사하도록 한 것이라 할 수 있다. 직업공무원제도는 공무원의 정치적 중립성을 확보하기 위하여, 국가 또 는 지방자치단체와 공법상의 근무관계를 맺고 있는 직업적 공무원들에 대 하여 그 신분을 보장함으로써 일관성 있는 공무수행과 안정적인 정책집행 을 할 수 있게 하려는 민주적이고 법치국가적인 공직구조이다. 공무원이 정 치적 기본권의 주체가 될 수 있다고 하더라도 이들이 담당하는 사무의 특 성상 적절한 제한이 가해지지 않으면 국민들의 정부선택권 왜곡 등 민주주 의에 위협요소가 될 수 있다는 점을 고려한 것이다. 따라서 공무원은 직업 공무원제도에 따라 신분이 보장되며, 정당제 국가에서 집권당의 영향으로부 터의 독립을 주요 내용으로 하는 정치적 중립을 요구받는다. 나. 외국 입법례 공무원의 정치적 표현의 자유에 관한 외국의 주요 입법례를 살펴보면 다음 표와 같다. <표> 외국 공무원의 정치적 자유1) 1) 정영태, "공무원의 정치적 자유에 대한 국제협약과 외국사례", 교사.공무원의 정치적 표현의 자 유 토론회, 2011년(주최: 김재윤/홍희덕 의원) 자료집, 35면. 중앙(연방)정부 주(지방)정부 비고 미국 - 연방공무원과 콜롬비아 주공무원의 정당활동과 선거운동 허용 - 단, 노조의 정치자금 모금 및 기부, 정당후보로서의 공직출마, 업무관련 자 대상 선거운동, 직장내/업무시간 중 또는 제복 등 공무원신분 파악 가능한 징표 지닌 채 정당활동과 선거운동 금지 - 선관위, 연방수사국.중앙정보부.국가 안전위원회 등 국가안보.범죄수사담 당 공무원, 인사위원회, 행정심판관 등은 예외 - 교육공무원의 정치적 자유는 일반공 무원보다 허용 범위가 넓음 - 대부분 연방공무원과 동일 - 다만, 공직후보로 출마하기 위한 조 건이 주에 따라 다름. 캘리포니아 등 24개 주는 정당 후보든 무소속 후보든 상관없으나, 다른 주들의 경 우 공무원 신분으로서 정당공천/무 소속 상관없이 공직후보로 출마하 는 것을 금지하거나(출마하기 위해 사퇴 또는 휴직해야 하거나) 무소속 후보출마는 허용하는 주가 있음 - 선거자금기부나 선거운동을 허용하 는 주와 하지 않는 주 있음 * 연방공무원 - 선거부패방지개 혁법(Hatch Act R e f o r m Amendments of 1993 * 주정부와 지방 정부 공무원 - 연 방선거운동법 (Federal Election Campaign Act, 1974) 일본 - 중앙정부 공무원 : 정치활동 제한 - 교육공무원 : 중앙과 지방 모두 일 괄적으로 제한 - 지방공무원 : 자신의 근무지(도도부 현)가 아닌 지역에서는 선거운동,정 치자금 모금, 서명 운동 가능 국가공무원법(제102조) 지방공무원법(제36조) 교육공무원특례법(제18조) 독일 - 일반공무원 : 정당활동과 정치자금 기부는 금지하나 공직후보출마는 허용 - 교육공무원 : 정당활동, 선거운동 등이 폭넓게 허용 연방공무원법 (제 53조) 영국 - 직무의 성격과 권한의 범위, 책임 정도에 따라 정치적 자유의 허용 정도가 다름. 다만, 공직출마 시 사직해야 함 - 상급공무원 : 정당 가입만 허용 - 중급공무원 : 국회의원후보 제외 모든 정치활동 허용 (허가 요함) - 현업공무원을 포함한 하급공무원: 모든 정치활동 허용 - 교육공무원 : 정당활동, 공직후보 출마, 선거운동 등 거의 모든 정치활동 허용 Civil Service Code (June 2006) 위 표에서 살펴본 바와 같이, 공무원의 정치적 표현의 자유와 관련하 여, 일본을 제외한 미국 등 주요 OECD 국가들은 일반적으로 공무원의 정 치활동을 폭넓게 허용하고 있다. 또한, 대부분의 국가들은 민주사회에서 정 치적 표현행위를 포함한 표현의 자유가 갖는 중요성에 비추어 공익을 보호 하기 위해 표현행위를 제한하는 것에 대하여, 표현행위의 주체가 공무원이 라고 하더라도 극히 신중해야 한다는 태도를 취하고 있다. 그러나 우리나라의 경우에는 공무원의 정치적 표현행위를 포괄적으로 강하게 규제하고 있는데, 비교법적으로 볼 때 공무원이 자신의 직무와 관계 없이 시민적 지위에서 행한 정치적 표현행위까지 과도하게 제한하여, 발전 된 민주주의국가의 법리, 정치제도와 사회ㆍ문화적 관용에 미치지 못하고 있다. 중앙(연방)정부 주(지방)정부 비고 캐나 다 - 정치자금 모금 및 기부 허용(1967) - 정치집회 참여 허용(1967) - 정당활동 및 선거운동 허용(2003) Public Service Employment Act (1967, 2003) 호주 - 정치적 의견(정부정책에 대한 평가 포함) 발표 허용 - 국회의원(연방, 주) 출마 시 휴직 또는 사퇴, 지방의회 후보 사퇴 불필요 - 선거운동, 정치자금 모금, 서명운동 허용, 단 공공건물사용 불가 - 버턴 등 패착물, 제한적 허용(직접 시민 접촉하는 공무원은 금지) Public Service Act(1999) 뉴질 랜드 - 정치적 의견 발표 허용 - 국회의원 후보 출마 시 휴직 Electoral Act 1993, section 52 프랑 스 - 공무 중 또는 근무지를 제외한 모든 시간과 장소에서는 개인으로서 정부정 책에 대한 의견의 표현 등 모든 정치적 자유(정당 가입, 정치자금 기부, 공 직후보 출마, 선거운동) 인정 - 교육공무원의 정당 가입과 그 밖의 정치활동 허용 Talk with Prof. Pierre Chabal 다. 공무원의 정치적 표현의 자유 제한의 기준 표현의 자유는 인간의 존엄에 근거하는 인격의 가장 직접적인 표현으 로서 민주정치의 존립과 성장을 위한 필수불가결한 요소이다. 이에 오늘날 자유민주주의국가에서는 표현의 자유를 제한하기 위해서는 엄격한 요건을 갖출 것을 요구하고, 국가의 존립ㆍ안전과 자유민주적 기본질서에 명백하고 도 현존하는 구체적인 위험을 발생시키는 경우에 한하여 제한이 가능한 것 으로 해석되고 있다. 한편 「시민적 및 정치적 권리에 관한 국제규약」 제19조 제2항은 “모든 사람은 표현의 자유에 대한 권리를 가진다. 이 권리는 구두, 서면 또는 인 쇄, 예술의 형태 또는 스스로 선택하는 기타의 방법을 통하여 국경에 관계 없이 모든 종류의 정보와 사상을 추구하고 접수하며 전달하는 자유를 포함 한다.”고 규정하고, 동조 제3항은 “(a) 타인의 권리 또는 신용의 존중, (b) 국가안보 또는 공공질서 또는 공중보건 또는 도덕의 보호를 위하여 필요한 경우 법률로써만 제한될 수 있다”고 하여 그 제한의 한계에 대해 규정한다. 헌법재판소도 표현의 자유에 대한 합헌성을 판단하는 기준에 대하여 「 헌법」 제37조 제2항의 기본권 제한에 관한 일반원칙인 법률유보 및 과잉금 지원칙에 더하여 좀 더 엄격한 기준을 적용하고 있다. 공무원의 정치적 표 현의 자유 제한과 관련하여서는 "명백하고 현존하는 위험"의 원칙과 "막연하 기 때문에 무효"의 원칙이 의미를 가진다. 공무원에 대한 정치활동 제한이 공무원의 정치적 중립성을 확보하기 위한 것이라면, 공무원의 정치활동 제한의 범위와 정도는 공무원의 정치적 중립의무와의 상관관계에서 이해되어야 하고, 정치적 중립성을 해하게 될 가능성에 따라 그 규제의 수준을 엄격히 적용하는 것이 공무원의 정치적 중립의 요청에 부응하면서도 시민으로서의 공무원의 정치적 기본권을 조화 롭게 보장하는 방법이다. 즉, 공무원의 정치적 중립을 위하여 정치적 표현 의 자유를 제한할 필요성이 인정되는 경우라 하더라도, 표현의 자유에 대한 제한은 매우 강한 정도의 명확성을 요구받으며 과잉금지원칙의 적용에 있 어서도 보다 엄격한 심사를 받아야 한다. 따라서 공무원 개인 또는 집단, 직무 관련성 유무를 불문하고 매우 광 범위하게 공무원의 정치적 표현의 자유를 제한하는 현행 법규들은 이러한 기준에 따라 재검토 될 필요가 있다. 정치적 중립성 훼손에 따른 각종 규제 법규의 적법 여부 판단에 있어 "현존하고 명백한 위험의 원칙" 등 기본권 제한의 원칙을 엄격히 적용하여야 한다. 아울러, 그 과잉 여부의 판단을 위 해서는 형식적인 측면에서 ① 공무원이 그 직위 및 직무상의 권한을 이용 하였는지, ② 그 행위가 시민적 지위에서 직무 외 개인적ㆍ사회적 생활영역 에서 이루어졌는지에 따라 정치적 중립의무의 훼손 정도를 살필 필요가 있 고, 내용적인 측면에서 ① 공공의 이익을 위하여 정치적 의사를 표현하였는 지, ② 특정 정당 기타 정치단체 가입 등 활동을 하였는지, ③ 선거에 있어 서 특정 정당 또는 특정인을 지지하거나 반대하는 행위까지 나아갔는지 등 정치적 활동의 표현 내용 및 유형에 따라 정치적 중립성에 미치는 영향력 을 살펴 그 제한의 범위와 정도를 정해야 한다. 3. 정치적 표현의 자유 침해 여부 가. 정치적 표현의 제한 규정 1) 개인적 정치적 표현의 제한 규정 공무원의 개인적 정치적 표현의 자유와 관련하여, 「국가공무원법」 제 65조 제1항부터 제3항은 정당 및 정치단체 결성 및 가입행위, 선거에서의 특정정당 및 특정인에 대한 지지 및 반대행위 등 정당 및 선거에 관한 정 치활동을 금지하고, 같은 조 제4항(「지방공무원법」 제57조 제4항)은 이외의 정치적 행위의 금지에 관한 한계는 대통령령 등으로 정하도록 위임하고 있 다. 이러한 위임에 따라 「국가공무원 복무규정」 제27조 제1항(「지방공무원 복무규정」 제9조 제1항)은 정치적 행위를 공무원이 정당의 조직, 특정 정당 및 후보자의 지지 및 반대 등의 정치적 목적을 가진 것으로 정의하고, 같은 조 제2항은 정치적 목적을 가지고 하는 일련의 시위운동의 기획ㆍ참여, 특 정정당에 대한 지지 및 의견표명 등의 정치적 의사표현행위는 금지하고 있 다. 한편, 「국가공무원법」 제84조 제1항은 위 위반행위에 대한 형사처벌을 규정한다. 2) 집단적 정치적 표현의 제한 규정 공무원의 집단적 정치적 표현의 자유와 관련하여, 「국가공무원법」 제 66조 제1항(「지방공무원법」 제58조 제1항을 포함한다. 이하 같다)과 「국가 공무원 복무규정」 제3조 제2항(「지방공무원 복무규정」 제1조의2 제2항을 포 함한다. 이하 같다)은 “공무원은 노동운동이나 그 밖에 공무 외의 일을 위 한 집단 행위를 하여서는 아니 된다.”라고 규정한다. 「국가공무원 복무규정 」 제3조 제2항은 공무원이 하는 경우에는 정당의 가입 및 선거운동 등과 같은 정치적 활동의 영역으로 나아가지 않는 경우에도 집단적인 정치적 표 현행위 자체를 금지하고 있으며, 「국가공무원법」 제84조의2는 그 위반행위 에 대한 형사처벌을 규정한다. 나. 정치적 표현 제한 규정의 기본권 침해 여부 1) 개인적 정치적 표현의 자유 관련 가) 포괄적 위임금지원칙 위반 「국가공무원법」 제84조 제1항은 "제65조를 위반한 자는 3년 이하의 징역 또는 3년 이하의 자격정지에 처한다."고 규정하고, 같은 법 제65조 제4 항은 "제3항 외에 정치적 행위의 금지에 관한 한계는 대통령령 등으로 정한 다."고 규정함으로써 범죄구성요건의 구체적인 내용을 법률이 아닌 하위법 령에 위임하고 있다. 즉, 공무원의 정치행위 모두를 전면적으로 금지하는 것이 아니라 법률 및 시행령에서 구체적으로 정한 정치행위를 금지하는 취 지로 해석됨에도 「국가공무원법」 제65조 제4항은 금지되는 정치적 행위의 태양이나 상황 등을 구체적으로 정하지 않은 것이다. 기본권 제한에는 법률의 근거가 필요할 뿐 그 제한의 형식이 반드 시 법률일 필요는 없으므로(헌법재판소 2003. 11. 27.자 2002헌마193 결정), 정치적 행위의 금지에 관한 한계를 정함에 있어 법률이 아닌 대통령령 등 에 위임하는 것은 가능하나, 「국가공무원법」 제65조 제4항만으로는 대통령 령 등에 규정될 범죄구성요건, 즉 정치적 행위의 금지에 관한 한계가 어떻 게 될지 전혀 예측할 수 없고, 위임의 필요나 부득이한 사정도 전혀 발견할 수 없다. 따라서 처벌법규의 구성요건인 "정치적 행위의 의미 및 한계"에 관 하여 그 대강을 확정하지 아니한 채 그 규범의 실질을 모두 하위법령인 대 통령령 등에 위임하고 있는 「국가공무원법」 제65조 제4항(「지방공무원법」 제57조 제4항)은 포괄위임금지의 원칙에 위반될 소지가 크다. 나) 과잉금지원칙 위반 「국가공무원법」 제65조 제4항과 「국가공무원 복무규정」 제27조 제 2항은 공무원이 직무와 무관하게 시민적 지위에서 누릴 수 있는 정치적 의 사표현의 보호법익을 고려하지 않은 채 정당활동 및 선거운동과 관련하여 원조하거나 지지 또는 반대하는 일체의 정치적 의사표현을 금지하고 있다. 정치적 의사표현의 전면적 금지는 그 자체로 과잉금지원칙 위반의 소지가 상당한바, 공무원이 시민의 지위에서 행하는 정치적 의사표현을 허 용하는 방안은 무엇이 있는지 살펴볼 필요가 있다. 형식적 측면에서 살펴보 면, ① 공무원이 구체적인 직무 및 직위를 표방하는 등 그 권한을 이용하여 정치적 의사를 표현하는 경우에는 이를 손쉽게 직무와 관련되는 공적영역 에 속하는 것으로 확인하여 통제가 가능하고, ② 근무 시간 및 장소에 따라 정치적 의사표현의 직무관련성을 판단할 수도 있을 것이며, ③ 정치적 의사 표현의 수단별로 공무원의 정치적 표현을 허용 또는 제한하는 방안을 고려 할 수도 있다. 내용적 측면에서는, ① 선거에 근접한 일정한 기간에 정치적 표현을 제한하는 방법, ② 정치적 의사표현의 내용이 허위사실이거나 편향 된 특정 정파의 이익을 대변하는 등 공익과 무관한 것으로서 정치적 중립 을 훼손할 우려가 있을 경우에 다른 법률 등에 의해 제한을 가하는 방법 등이 있을 수 있다. 이와 같이 공무원이 신분에 따른 영향력을 행사함이 없이 시민의 지위에서 행하는 개인적인 정치적 의사표현을 허용할 수 있는 여러 방안이 존재한다는 점과, 공무원ㆍ교원의 정치적 중립성 보장이 반드시 공무원ㆍ교 원의 정치 참여를 전면적으로 금지하여야만 확보될 수 있는 것이 아닌 점 을 고려하면, 공무원ㆍ교원의 개인적인 정치적 의사표현을 금지하는 「국가 공무원법」 제65조 제4항(「지방공무원법」 제57조 제4항)과 「국가공무원 복무 규정」 제27조 제2항(「지방공무원 복무규정」 제9조 제2항)은 침해의 최소성 및 수단의 적합성 등 과잉금지 원칙에 반할 소지가 크다. 2) 집단적 정치적 표현의 자유 관련 가) 명확성 원칙 및 죄형법정주의 위반 공무원의 집단적 정치적 표현 제한의 법적 근거인 「국가공무원법」 제66조 제1항의 "그 밖에 공무 외의 일을 위한 집단행위"라는 규정과 관련 하여, 대법원과 헌법재판소는 "공익에 반하는 목적을 위하여 직무 전념의무 를 해태하는 등의 영향을 가져오는 집단적 행위", "공무 이외의 일을 위한 집단행위 중 공익에 반하는 행위" 등으로 한정하여 해석하고 있다. 「국가공무원법」 제66조 제1항에 위반되는 행위가 되려면 먼저 "공 익에 반하는 목적을 위한 행위"여야 하는데, 여기서 "공익에 반한다"는 것은, 그 의미가 포괄적ㆍ추상적ㆍ상대적이어서 법집행기관의 통상적 해석을 통 하여 그 내용을 객관적으로 확정하기가 어렵고 다의적인 해석이 가능하다. 이로 인해, 실제 이를 운용하는 사법 및 행정 당국이 이를 편의적인 방식으 로 선별ㆍ해석하여 적용하는 사례가 적지 않았고, 법률 조항만으로 그 해석 의 표지가 명확히 도출되지 않는다는 점도 그 자의적 법집행의 위험성을 크게 한다. 실질적으로 사법 및 행정 당국은 헌법재판소가 제시한 ① 반공 익성, ② 직무전념의무 해태, ③ 집단행위의 세 가지 표지를 실제 적용 및 집행함에 있어서 ① 반공익성의 표지에 해당하면, 2인 이상의 집단행위에 대하여 모두 ② 및 ③의 요건이 일응 추정되는 것으로 보는 태도를 취해왔 는바, 이는 사실상 "공익"이라는 개념에 구성요건 해당 여부를 모두 귀속시 키고 있는 것으로서 자의적으로 적용될 위험을 내포하고 있다. 대법원은 전국교직원노동조합의 2009년 1, 2차 시국선언 행위가 「 국가공무원법」 제66조 제1항에 위반되는지가 문제된 사건에서, 규제되는 공 무원의 집단적인 정치적 표현행위, 즉 "공무원(교원)으로서의 본분을 벗어난 공익에 반하는 표현행위"를 “정치적 편향성 또는 당파성을 명백히 드러내는 행위 등과 같이 공무원(교원)의 정치적 중립성 및 국민의 신뢰를 침해할 만 한 직접적인 위험을 초래할 정도에 이른 경우”라고 정의하면서, 위의 시국 선언 행위가 ① 정치적 중립의 한계를 벗어나 국정운영을 주도하는 특정 정치세력(집권세력)에 대한 명백한 반대의사를 주장한 것이고, ② 구체적으 로 교원의 지위를 밝히고 대외적인 집단 행위를 하였으며, ③ 대규모 서명 운동을 주도한 것은 교원들의 공무수행 및 학생들의 교육 환경에 영향을 줄 위험성을 내포한 것이기에, "공무 외의 일을 위한 집단행위"에 해당한다 고 보아 유죄를 선고하였다(대법원 2012. 4. 19. 선고, 2010도6388 전원합의 체 판결). 헌법재판소 또한, 위 시국선언에 따른 「국가공무원법」 제66조 제1 항 등 헌법소원 사건에서 집단성을 이용하여 행하는 정치활동을 금지하는 것은 과잉금지원칙에 위반되지 아니한다고 판시하였다. 위와 같이 대법원 및 헌법재판소가 금지되는 공무원의 집단적인 정치적 표현행위를 판단함에 있어, 판단의 주요 근거를 공무원에 대한 국민 의 신뢰를 실추시킬 "우려" 또는 "오해"로 삼고 있다는 점에서, 그것이 공무 원의 지위에서 한 것인지, 근무시간 및 장소에서 이루어진 것인지, 공적사 안에 관한 것인지, 어느 정도의 정치성을 띠었는지 등 정치적 중립성의 훼 손 정도와 제한의 상관관계를 구체적으로 검증하였다고는 보기 어렵다. 이 는 일부 특수한 직역의 공무원(법관, 검사 등)을 제외한 약 110만 명 이상 의 전체 공무원을 그 규율대상 하고 있는 「국가공무원법」 제66조 제1항 규 정 자체가 가지는 모호함에 그 근본적인 원인이 있다. 앞서 살펴본 바와 같이 표현의 자유는 "명백하고 현존하는 위험 원 칙" 등 엄격한 기본권 제한 심사 원칙에 따라 구체적인 사회적 해악을 발생 시키거나 개인의 명예감정을 심각하게 침해할 가능성이 있거나 정치적 중 립성을 훼손할 가능성이 명백한 행위에 대해서만 제한해야 함에도, ① 불명 확한 규정에 근거하여, ② 공무원의 직무 관련성 및 직위 등에 따른 영향력 을 고려하지 않고 규율대상을 광범위하게 적용하고, ③ 공무원 사회에 대한 신뢰 실추라는 주관적 우려 등을 이유로 표현의 자유를 제한하게 되는 것 이다. 결국 「국가공무원법」 제66조 제1항은 "공무 외의 일을 위한 집단행 위"라는 규정이 지나치게 모호하고 추상적이어서, 법집행기관의 통상적 해 석을 통해서는 그 내용을 객관적으로 확정하기가 어렵고, 법관의 해석에 의 해 법 위반 여부가 판단될 수밖에 없는 구조를 가지고 있다. 따라서 「국가 공무원법」 제66조 제1항은 명확성의 원칙에 위배될 가능성이 높다. 나) 과잉금지원칙 위반 (1) 표현의 자유와 과잉금지원칙 표현의 자유에 있어 과잉금지원칙은 위에서 살펴본 명확성의 원칙 과 밀접한 관련성을 지니고 있다. 불명확한 규범에 의하여 표현의 자유를 규제하게 되면 헌법상 보호받아야 할 표현까지 망라하여 필요 이상으로 과 도하게 규제하게 되므로 과잉금지원칙과 조화될 수 없기 때문이다. 결국, 「 국가공무원법」 제66조 제1항은 문언의 모호성, 추상성, 포괄성 등으로 인해 필연적으로 규제되지 않아야 할 정치적 표현까지도 규제하게 되므로 과잉 금지원칙에 위배된다. (2) 정치적 표현의 자유에 대한 위축효과 해당 법률 조항의 추상성과 불명확성은 공무원의 정치적 표현행위 에 대한 광범위한 규제로 귀결될 여지가 충분하고, 더 나아가 공무원의 표 현행위 중 어떤 것이 허용되고, 어떤 것이 금지되는 것인지에 대하여 개별 공무원에게 지침을 제시하지 못함에 따라 공무원은 자신이 징계의 대상이 될 수 있다는 두려움에 표현행위를 주저하거나 포기하게 되고, 이는 결국 공무원의 정당한 표현행위마저 위축시킨다. 결국 헌법상 기본권의 정당한 주체인 공무원은 공무원의 지위에서건 시민의 지위에서건 해당 조항이 규 율하고자 하는 범위를 넘어 상당한 정도로 정치적 표현의 자유를 제한받게 된다. (3) 국가정책 및 내부비리 비판에 대한 부당한 제한 대법원 판결에 의하면, 공무원의 집단적 표현행위가 그 직위를 이 용하여 특정 정당 및 선거운동에 대하여 지지 또는 반대하는 내용을 포함 하고 있지 않더라도, 국가 정책에 대한 비판 내지 반대, 내부비리의 고발 등에 관련된 경우에는 표현의 내용과 시기 등에 관계없이 행정에 대한 국 민의 신뢰를 실추시킬 우려가 있다는 이유로 위법하다고 판단될 수 있다. 그러나 정치적 표현행위의 "내용"에 대하여 불명확한 개념에 의하 여 규제를 하게 되면, 다양한 의견 간의 자유로운 토론과 비판을 통하여 사 회공동체의 문제를 건전하게 해소할 가능성을 봉쇄하게 되어 표현의 자유 의 본질적 기능을 훼손할 가능성이 크다. 전체주의 사회와 달리 다원성과 가치상대주의를 이념적 기초로 하는 민주주의 사회에서, 국가가 추상적인 "정치적 중립성의 훼손 우려에 따른 공익의 손상"과 같은 상대적이고 가변 적인 개념을 잣대로 표현의 허용 여부를 판단하게 되면, 언론과 사상의 자 유시장은 왜곡되고, 정치적ㆍ이데올로기적으로 악용될 우려가 농후하다. 한편, 공무원은 국민에 대한 봉사자로서 국가기관의 잘못된 정책을 비판하여 올바른 방향으로 이끌 책무 또한 있으므로, 공무원이 시민의 지위 에서 개인적으로든 집단적으로든 국가기관 또는 공공기관이 결정한 정책을 반대하더라도 정치적 중립성을 해친다거나 국민의 신뢰를 실추시킨다고 단 정할 수도 없다. 오히려 공무원이 공무원간의 활발한 의사소통을 통하여 국 가의 정책에 대하여 문제점을 발견하고 이에 대한 비판을 하는 것은 국가 정책에 대한 검증의 일환으로 볼 수 있는바, 공무원의 시민적 지위에서의 국가정책에 대한 집단적 정치적 표현은 허용되어야 한다. (4) 선진 민주국가의 입법례와 국가의 기능 변화 민주주의 선진국들의 입법례와 정치현실에 비추어 보면, 공무원의 집단적 정치적 표현행위를 폭넓게 인정한다고 하여 곧바로 공무원 사회에 대한 국민의 신뢰가 실추된다고 단정할 수 없고, 이로 인한 사회적 혼란의 우려 또한 입증되지도 않았다. 반대로 우리의 정치현실과 역사를 볼 때 공 무원의 국가정책이나 내부비리 등에 대한 표현행위가 거의 전면적으로 금 지되어 왔다고 하여 공무원의 정치적 중립성이나 국민의 공무원 사회에 대 한 신뢰가 강고해졌다고 보기도 어렵다. 나아가, "다수당의 지배"라고 불리는, 정당국가화 경향을 보이는 현 대 민주주의 국가에서 상호 견제와 균형을 위한 고전적인 권력분립은 "기능 적 권력통제"로 변모되었는바, 맹목적인 정책 집행 담당자가 아닌 적극적인 권력통제자 및 내부감시자로서의 공무원의 역할이 중요해지고 있다. 또한 현대 복지국가에 있어 공무원의 수는 지속적으로 늘고 있으며 우리나라의 경우 공무원 수는 현재 110만 명 정도에 이르고 있는데, 이렇게 많은 수의 국민에 대해 일반적인 표현의 자유까지 제한하는 것은 민주주의의 성공적 인 작동을 위해 결코 바람직한 일이라고 할 수 없다. 공무원의 공직사회 내 부에 대한 비판, 국가 정책과 업무 추진 방식에 대한 비판 등의 행위를 쉽 게 "공무 외의 일을 위한 집단 행위"를 금지한다는 명분하에 징계 및 처벌 의 대상으로 삼는 것은 결국 공무원의 정치적 표현행위 일반에 대한 과잉 제한이라 할 것이다. (5) 법익의 균형성 「국가공무원법」 제66조 제1항이 금지하는 공무 외의 집단적 활동 이 "공무 이외의 일을 위한 집단행위 중 공익에 반하는 행위"를 의미한다면 공익이 무엇을 의미하는지에 따라 공무원ㆍ교원의 집단적 정치적 표현의 허용 여부가 결정되므로, 결국 비례성 심사가 필수적이다. 그러나 앞서 살펴본 판례와 같이 대부분의 경우 집단성을 띤 정치 활동이라고 인정만 되면 공익이 훼손된다는 결론을 도출함으로써 공무원ㆍ 교원 집단의 정치적 표현을 표현의 자유의 보호영역에서 배제하는 결과를 초래하고 있다. 공익과 정치적 중립성은 같은 개념이 아니기 때문에 정치적 중립성에 위반되지 않으면서 공익에 합당한 정치적 표현도 가능할 수 있고, 그러한 행위가 공무원ㆍ교원 집단의 사적인 이익을 위한 것이 아니라 국민 전체의 공익을 위한 목적으로 행해진 것이라면 공익성이 인정되어야 한다. 따라서 공익과 사익의 균형성에 대한 충분한 검토 없이 단지 집단 성을 갖춘 정치적 표현행위 일체가 금지되는 것으로 「국가공무원법」 제66 조 제1항과 「국가공무원 복무규정」 제3조 제2항, 제27조 제2항(「지방공무원 복무규정」 제1조의2 제2항, 제9조 제2항)을 축소해석 하고, 「공무원 징계령」 및 「교육공무원 징계령」 등을 통해 징계토록 하는 것은 「헌법」 제21조가 보장하는 공무원ㆍ교원 집단의 표현의 자유를 과도하게 제한하는 것이다. 4. 정당 가입 및 정치자금 기부의 자유 침해 여부 가. 정당 가입 및 정치자금 기부의 자유 「헌법」 제8조 제1항은 대의민주제의 실현방법으로서 국민 누구나 국가 의 간섭을 받지 아니하고 정당을 설립할 권리를 보장하고 있는바, 여기에는 정당의 설립, 정당에의 가입, 정당의 활동, 정당의 존속 등의 자유가 포함된 다. 한편, 정치자금 기부의 자유는 기부를 할 것인지의 여부를 결정할 수 있는 자유는 물론이고, 기부의 대상, 금액, 방식을 스스로 결정할 수 있는 자유로서 정치적 자유 및 계약의 자유와 표현의 자유를 근거로 한다. 그런데 현행 「정당법」과 「국가공무원법」은 공무원과 사립학교 교원에 대하여 정당설립의 자유, 정당조직의 자유, 정당 가입의 자유, 정당활동의 자유, 정당후원의 자유 등 「헌법」 제8조 제1항에서 보장하는 정당의 자유를 제한하고 있다. 나. 정당 가입 및 정치자금 기부의 제한 규정 1) 정당 가입의 제한 규정 「정당법」 제22조 제1항은 정당의 당원 자격에서 공무원을 배제하고, 「국가공무원법」 제65조 제1항과 「국가공무원 복무규정」 제27조 제1항은 공 무원의 정당 가입을 금지한다. 이에 따라 「정당법」 제22조 제1항은 공무원 ㆍ교원은 정당의 발기인과 당원이 될 수 없도록 규정하고, 같은 법 제53조 는 그 위반행위에 대한 형사처벌을 규정한다. 2) 정치자금 기부의 제한 규정 「정치자금법」 제2조 제1항은 같은 법에 의하지 않은 방법에 의한 정 치자금의 기부를 금지하고, 같은 법 제8조는 공무원은 후원회의 회원이 될 수 없다고 규정하며, 같은 법 제45조는 "이 법에 정하지 아니한 방법으로 정치자금을 기부하거나 기부 받은 자"에 대한 형사처벌을 규정한다. 다. 정당 가입 제한 규정의 기본권 침해 여부 1) 외국 입법례 등 OECD 국가 중 공무원ㆍ교원의 정당 가입을 전면적으로 금지하는 국 가는 찾아보기 어렵다. 미국, 영국, 일본의 경우 공무원의 특정 정치활동은 제한하지만 정당 가입은 허용하고, 프랑스, 독일, 뉴질랜드, 핀란드, 노르웨 이, 스웨덴, 오스트리아에서는 정당 가입은 물론 공무원의 정치활동의 자유 를 폭넓게 보장한다. 헌법재판소는 공무원의 정당 가입을 금지한 조항에 대한 헌법소원사 건(2014. 3. 27.자 2011헌바42 결정)에서, 공무원의 정치적 중립성 확보를 위 한 입법목적의 정당성이 인정되고, 공무원이 개인적인 지위에서 행하는 투 표권 행사는 허용된다는 점에서 침해의 최소성 원칙에 반하지 않는다는 등 의 이유로 해당 정당 가입 금지조항이 헌법에 위반되지 아니한다고 판시하 였다. 그러나 헌법재판소의 이러한 태도는 공무원의 정당 가입을 일정한 조 건 하에 폭넓게 허용하고 있는 외국 입법례와 위 결정의 반대의견 및 아래 의 논거 등을 고려해 볼 때 적절한 것인지 의문이다. 2) 수단의 적합성 및 최소 침해의 원칙 위반 공무원은 공직자인 동시에 시민의 한 사람으로서 국민 전체에 대한 봉사자와 기본권 주체라는 이중적 지위를 가지고 있다. 공무원의 정치적 중 립의무는 공직수행의 영역에 한정되는 것이고, 공무원이 기본권의 주체인 국민으로서 하는 정치활동까지 금지하여서는 안 된다. 공무원의 기본권은 「 헌법」 제7조가 규정하고 있는 직업공무원제도의 기능에 수반되는 중립성과 공정성을 확보하기 위하여 필요한 범위에서 최소한의 정도만 제한할 수 있 다. 공무원의 정당 가입을 전면적으로 제한하고 있는 현행 조항은 정치 적 중립성과 직무관련성에 따라 제한되는 기본권과의 상관관계의 측면에서 살펴보면, 전면적인 제한이 아닌 덜 침해적인 수단이 고려될 수 있다. ① 정당 가입은 허용하되 정당의 주요 당직 등을 맡지 못하게 하거나, ② 공무 원의 직위와 직무의 성격이 정당정치와 얼마나 관련성이 있는지에 따라 정 당에 가입할 수 있는 공무원의 범위를 세분화하거나, ③ 정당 가입의 허용 을 전제로 공직 수행 중인 근무 시간에는 정당과 관련된 활동을 금지하되 근무 외의 시간에는 정당과 관련된 활동을 허용하거나, ④ 마찬가지로 정당 의 가입은 허용하되 공직을 수행하고 있는 장소에서는 정당과 관련된 행위 나 상징물 부착 등을 하지 못하도록 금지하고 그 밖의 장소에서는 허용하 는 등 다양한 수단들이 있다. 또한 ① 민주주의가 정착된 대부분의 주요 국가에서 공무원의 정당 가입을 금지하고 있는 경우를 찾아 볼 수 없는 점에서 공무원의 정당 가입 이 허용된다고 하여 정치적 중립성이 훼손되거나 공무원에 대한 국민의 신 뢰가 낮아진다고 볼 수 없고, ② 반대로 우리의 정치현실과 역사에서 공무 원의 정치활동이 거의 전면적으로 금지되어 왔지만 공무원의 정치적 중립 이 준수되어 왔다고 보기도 어려우며, ③ 공무원은 소속 상관의 직무상 명 령에 복종하여야 하는데, 역사적으로 정권의 권력자들에 의해 공무원이 정 치와 선거에 동원되고, 공무원 조직의 상층부를 구성하고 있는 선출직 공무 원의 정당 가입 및 정당 관련 활동을 허용하면서 그 아래 직군 공무원들의 정당 가입을 금지함으로써 공무원의 정치적 중립을 유지하는 데 큰 역할을 하리하고 기대하는 것 또한 합리적이지 못하다. 이와 같이 일정한 조건을 갖는 여러 제한 수단들을 통해서 공무원의 정치적 중립이 달성될 수 있는 점, 외국의 경우 이러한 방법을 통하여 공무 원의 정치적 중립성과 정당 가입의 자유를 별다른 우려 없이 조화롭게 규 율하고 있는 현실, 그리고 현대 민주국가의 국가기능의 변화와 내부감시자 로서의 공무원의 역할 등을 종합해 보면, 공무원ㆍ교원의 정당 가입을 원천 적으로 금지하는 것은 수단의 적합성 및 최소 침해의 원칙에 위반된다. 3) 법익균형의 원칙 위반 민주적 의사형성과정의 개방성을 보장하기 위하여 정당의 자유를 최 대한 보호하려는 「헌법」 제8조 제1항의 정신에 비추어 보면, 정당의 설립 및 가입을 금지하는 법률조항은 이를 정당화하는 사유의 중대성에 있어서 적어도 민주적 기본질서에 대한 위반에 버금가는 것이어야 한다. 그런데 공무원의 정당 가입을 금지함으로써 실현되는 공익은 그 효 과에 있어서 매우 불확실하고 추상적인 반면 헌법이 보호하는 정당 가입의 자유를 박탈함으로써 발생하는 공무원의 기본권에 대한 제약은 매우 크다. 이런 점에서 공무원ㆍ교원의 정당 가입을 금지하는 것은 비례적인 수단으 로 볼 수 없고 공무원ㆍ교원의 정당 가입의 자유를 침해할 소지가 있어 「 헌법」 제37조 제2항에 위반된다. 라. 정치자금 기부 제한 규정의 기본권 침해 여부 1) 비례원칙 위반 「정치자금법」 제2조 제1항은 원칙적으로 정치자금을 주고받을 수 없 고 「정치자금법」의 규정에 의해서만 정치자금을 주고받을 수 있도록 하는 구조를 취하고 있다. 이와 같은 정치자금 수수의 원칙적 금지, 예외적 허용 의 규범형식은 음성적 정치자금 수수를 원천봉쇄하겠다는 의지에서 비롯되 었으나, 우리 사회의 민주시민의식이 날로 발전해 왔음을 고려해보면, 현재 에도 음성적 정치자금 수수의 근절을 통한 건전한 정치문화의 형성이라는 공익이 과거의 권위주의 정권 시절과 같이 개인의 표현의 자유를 압도할 정도로 크다고 보기는 어렵다. 금지되는 정치자금 기부의 태양을 예시하고, 개념화하기 어려운 음성 적 정치자금 수수행위는 "기타 위법한 행위"와 같은 표현으로 포섭시키는 등 정치적 자유 및 표현의 자유 및 계약의 자유에 대한 침해를 최소화하는 수단을 강구하지 않고, "원칙적 금지, 예외적 허용"의 규범형식을 취하고 있 는 「정치자금법」 제2조 제1항은 공무원ㆍ교원뿐만 아니라 전체 국민의 기 본권에 대한 과도한 제한을 초래하므로 비례원칙에 위반된다. 2) 정치자금 기부방식 제한의 문제 「정당법」 제22조 제1항이 공무원의 정당 가입을 금지함에 따라 공무 원은 당비납부의 방법으로 정치자금을 기부하는 것이 금지된다. 후원금기부 의 경우 「정치자금법」 제8조 제1항이 후원회 회원의 자격을 당원으로 정하 고 있어 공무원은 후원회 회원으로 정치자금을 기부할 수 없다. 다만, 기탁 금기부의 경우 기부인의 자격을 제한하지 않으므로 공무원도 기탁금 기부 를 할 수 있다. 그러나 기탁금 기부는 각급선거관리위원회가 기부받은 금액을 국고보 조금 배분 비율에 따라 각 정당에 지급하는 방식으로, 공무원이 정치인 개 인이나 특정 정당에게 정치자금을 기부할 수 있는 방법이 없다. 표현의 자 유가 민주주의의 운영에 있어서 핵심적 기본권으로서의 지위를 가지고 있 고, 정치자금 기부는 그러한 개인의 정치적 의사를 표현하는 수단이라는 점 을 고려해 보면, 공무원의 정치적 의사표현 수단을 기탁금기부 방식으로만 한정하는 것은 정치적 의사 표현의 자유를 형해화시키는 것이다. 3) 후원금 기부 금지의 문제 「정치자금법」 제8조는 공무원이 후원회에 회원으로 가입하는 것을 금지하고 있어 공무원ㆍ교원이 후원회 회원으로서 후원금 기부를 할 수 없 다. 반면, 「정치자금법」 제10조는 회원과 비회원 모두 후원회에 후원금을 기부할 수 있도록 하고 있어 공무원ㆍ교원이 비회원으로서 후원금을 기부 하는 것에 대해서는 금지하고 있지 않다. 그러나 「국가공무원 복무규정」 제 27조 제2항 제5호(「지방공무원 복무규정」 제9조 제2항 제4호 후단)는 공무 원에게 금지되는 정치적 행위로 "그 밖에 어떠한 명목으로든 금전이나 물질 로 특정 정당 또는 정치단체를 지지하거나 반대하는 행위"를 규정한다. 결국 「정치자금법」 제8조, 제10조의 규정을 통해 공무원의 후원금 기 부는 금지되지 않지만, 「국가공무원 복무규정」 제27조 제2항 제5호에 의해 공무원ㆍ교원의 후원금 기부가 금지되고 있는바, 결국 공무원이 특정정당 및 정치인에게 정치자금을 기부할 수 있는 방법이 전혀 없다. 또한 이는 모 법에 근거 없이 법규명령으로 공무원의 정치자금 기부의 자유라는 기본권 을 제한하는 것으로서, 법률유보의 원칙에도 위반된다. 따라서 「정치자금법 」 제2조, 제8조와 「정당법」 제22조 제1항, 「국가공무원 복무규정」 제27조 제2항 제5호(「지방공무원 복무규정」 제9조 제2항 제4호 후단)가 복합적으로 작용하여 공무원ㆍ교원의 정치자금 기부를 제한하는 것은 과도한 것으로 판단된다. 5. 선거운동의 자유 침해 여부 가. 선거운동 제한의 규정 선거운동의 자유는 선거운동을 국가의 간섭 없이 자유롭게 할 수 있는 것으로 「헌법」 제21조 표현의 자유, 제24조 선거권, 제116조 선거운동의 기 회균등 등에서 도출된다. 「공직선거법」 제58조는 선거운동을 "당선되게 하 거나 되지 못하게 하기 위한 행위"로 규정한다. 한편, 「국가공무원법」과 「지 방공무원법」에서는 일반적으로 공무원의 정치적 활동을 금지하지만 정무직 공무원 등은 예외로 하는 한편, 「공직선거법」에서는 국회의원과 지방의회 의원을 제외한 정무직 공무원들에게도 선거에 관하여 광범위한 중립의무를 부과하고 있다. 공무원의 선거운동의 자유를 제한하는 규정으로, 공무원의 중립의무에 관하여 「공직선거법」 제9조 제1항, 선거운동 내용 제한에 따른 선거운동의 금지에 관하여 같은 법 제58조 제1항, 특정 신분에 대한 선거운동 금지에 관하여 같은 법 제60조 제1항 제4호, 지위를 이용한 선거운동 금지에 관하 여 같은 법 제85조, 공무원 등의 선거에 영향을 미치는 행위 금지에 관하여 같은 법 제86조 등이 있다. 나. 제한 규정의 정합성 「공직선거법」은 제60조 제1항 제4호에서 공무원의 선거운동을 포괄적 으로 금지하면서, 구체적으로 지위를 이용한 선거운동(제85조), 선거에 영향 을 미치는 행위(제86조)를 금지하고, 선거중립의무를 부과하는 조항(제9조) 등을 함께 두고 있는바, 각각의 조항들 간의 관계를 분명히 밝히고 있지 않 아 어느 경우에 어느 조항이 적용되는지가 불명확하다. 다. 제한 규정의 불명확성 「공직선거법」 제9조에는 고의나 목적성 유무, 행위태양 등에 대한 구체 적 기술이 없고, 특히 "선거결과에 영향을 미치는 행위"라는 표현은 지나치 게 추상적이고 포괄적이며, 이러한 표현을 구체화하고 있는 같은 법 제85조 역시 "선거에 대한 부당한 영향력의 행사"라고 추상적으로 규정하고 있기 때문에 헌법재판소에 의해 허용되는 예시적 입법형식의 요건을 갖추지 못 하고 있다. 즉, 「공직선거법」 제9조는 공무원의 선거운동의 자유를 제한하 는 규범으로서 명확성의 원칙에 위반된다. 라. 제한 규정의 내용 「공직선거법」 상 공무원 선거운동의 포괄적 금지조항에 대해 헌법재판 소는 "선거운동의 주체에 대하여 어느 범위에서 이를 허용하고 금지할 것인 가는 각 나라가 처한 정치ㆍ사회ㆍ경제적 사정, 선거문화의 수준, 민주시민 의식의 성숙 정도 등 제반 사정에 따라 달라질 수밖에 없는데, 공무원의 선 거운동의 금지에 의하여 보호되는 공익은 선거의 공정성 확보라는 중요한 것이고, 이로 인하여 공무원의 선거운동을 금지하는 것은 보호되는 공익과 제한되는 기본권 사이에 현저한 불균형이 있다고는 볼 수 없다"고 하여 공 무원의 선거운동의 포괄적 금지규정이 비례성원칙에 반하지 않는다고 판시 하였다(헌법재판소 2008. 4. 24.자 2004헌바47 결정). 그러나 선거운동의 자유는 국가의 간섭 없이 선거운동을 할 수 있는 자유로서 국민주권주의에 기초한 독립된 기본권이고, 시민의 지위에서 하는 선거운동까지 포괄적으로 금지하는 것은 선거운동의 자유의 본질적인 부분 을 침해하는 것이다. 헌법재판소의 결정에서 보는 바와 같이, 선거운동 주 체에 대한 선거운동의 허용 여부는 여러 제반 사정에 따라 달라질 수 있는 것으로서, 앞서 살펴본 바와 같이 발전된 민주주의 국가들이 정도는 다르더 라도 공무원의 정치참여를 허용하고 있고, 현재 우리 사회에서도 국민의 기 본권 보장의 요구가 과거 그 어느 때보다도 높아지고 있는바, 더 이상 "시 기상조"라는 이유로 정치제도와 사회ㆍ문화적 관용의 확장을 제한하는 것은 합리적이라고 보기 어렵다. 물론 「공직선거법」 제58조 제1항은 선거에 관한 단순한 의견개진 및 의사표시, 입후보자의 선거운동을 위한 준비행위, 정당의 후보자 추천에 관 한 단순한 지지ㆍ반대의 의견개진 및 의사표시 등은 선거운동이 아닌 경우 로 보아 일면 일정한 정도의 정치적 의사표현을 허용하고 있는 것으로 보 이나, 「공직선거법」이 정한 "선거운동"과 특정 후보나 정당에 대한 단순한 지지ㆍ반대 의견표명의 경계가 모호하여, 입법자의 의도와 달리 집권세력을 옹호하는 공직후보를 반대하는 의견표명을 "선거운동"으로 포섭해 처벌로 나아갈 수 있는 소지를 갖고 있다. 선거에서 공무원의 정치적 중립성은 공 무원이 그 지위를 이용하여 선거운동을 금지하는 것으로써 충분히 담보될 수 있을 것이다. 따라서 공무원이 직무와 관련 없이 시민적 지위에서 직무 외 개인적ㆍ 사회적 생활영역에서 선거운동을 하는 것까지 금지하는 것은 과도하므로, 공무원ㆍ교원의 선거운동에 대한 제한 규정은 「공직선거법」 제85조 제2항 으로 단일화하고, 「공직선거법」 제60조 제1항 제4호는 삭제하는 것이 바람 직하다. Ⅳ. 결론 이상과 같은 이유로 「국가인권위원회법」 제25조 제1항에 따라 주문과 같 이 권고하기로 결정한다. Ⅴ. 위원 조현욱의 반대 의견 본인은 공무원ㆍ교원이 그 직무와 관련하여 정치적 중립성을 훼손시키지 않는 범위에서 정치적 의사를 자유롭게 표현할 권리를 보장받을 수 있도록 해야 한다는 것에 대하여는 의견을 같이하나, 공무원ㆍ교원의 정당가입 및 공무원의 선거운동을 허용하는 취지의 다수의견에는 반대한다. 1. 헌법의 공무원ㆍ교원에 대한 정치적 중립 선언 「헌법」 제7조가 공무원을 국민 전체에 대한 봉사자로 규정하고, 법률로써 공무원의 신분을 보장하는 이유는, 공무원이 정치권력의 영향으로부터의 독 립하여, 정권교체에 따른 혼란을 겪지 않고 일관성 있는 공무수행을 지속하 게 함으로써 정치적 중립성을 이루고자 하는 것이다. 또한 「헌법」 제31조 제4항은 교육의 정치적 중립성을 선언하고 있는바, 이는 교육이 정치권력으로부터 부당한 간섭을 받지 아니할 뿐만 아니라, 교 원이 정치활동에 개입하지 않아야 한다는 것을 의미한다. 2. 공무원ㆍ교원의 정치적 자유 공무원ㆍ교원의 정치적 자유에 관한 쟁점은, ① 정치적 의사를 자유롭게 표현할 수 있는 권리, ② 정당에 가입하여 활동할 수 있는 권리, ③ 자유롭 게 선거운동을 할 수 있는 권리로 나눌 수 있다. 다수의견은 공무원ㆍ교원에게 위 3가지 권리를 모두 허용하여야 한다는 취지로 관련 법률의 개정을 권고하고 있는바, 본인은 공무원ㆍ교원이 그 직 무와 관련하여 정치적 중립성을 훼손시키지 않는 범위에서 정치적 의사를 자유롭게 표현할 권리를 보장받을 수 있도록 해야 한다는 것에 대하여는 의견을 같이한다. 그러나 여기에서 더 나아가 공무원ㆍ교원에게 정당에 가입하여 활동할 권리를 보장하는 것, 공무원으로 하여금 선거운동을 할 수 있도록 하는 것 에는 반대한다. 이에 공무원ㆍ교원에게 ① 정치적 의사를 자유롭게 표현할 권리를 보장 하여야 한다는 것에 대하여는 다수의견과 같으므로 별도로 그 이유를 기재 하지 아니하고, 다수의견과 견해를 달리하는 ② 정당에 가입하여 활동할 권 리, ③ 자유롭게 선거운동을 할 수 있는 권리를 제한하는 규정에 관하여 기 술하고자 한다. 가. 공무원ㆍ교원의 정당가입 및 정당 활동의 자유2) 허용 여부 「헌법」 제8조 제1항이 정당가입의 자유를 보장하고 있지만, 정당법 제 22조 제1항은 공무원ㆍ교원이 정당의 발기인과 당원이 될 수 없도록 규정 하고 있고, 「국가공무원법」 65조 제1항, 「지방공무원법」 제57조 제1항도 공 무원의 정당가입을 금지하고 있다. 1) 입법목적의 정당성 공무원의 정당가입을 허용하게 되면 공무집행에 관하여 정치적 중립 성에 대한 국민의 신뢰 및 공무집행의 공정성이 훼손됨은 물론 정권변동에 따라 공무원의 지위와 신분보장이 약화되고, 같은 업무현장에서 일하는 공 무원들이 각기 다른 정당에 소속됨으로써 공직사회의 분열과 갈등이 초래 될 가능성이 높다. 또 공무원이 정당에 가입할 경우 불가피하게 정당의 정책에 동조하 고 협력할 수밖에 없을 것인데, 선출직 공무원의 정당가입 및 활동이 허용 되는 상황에서 다른 일반 직급 공무원들의 정당가입까지 전면적으로 허용 하면, 선출직 공무원이 일반 직급 공무원을 당파나 당적에 따라 유ㆍ불리하 게 차별적인 대우를 할 수 있으므로, 선출직 공무원을 제외한 일반 공무원 의 정당가입을 금지함으로써 업무공정성을 확보하고 공무원의 정치적 중립 을 유지할 필요가 있다. 이처럼 공무원의 정당가입 금지조항은 공무원의 정치적 중립성을 확 보하여 공무원으로 하여금 특정 정파의 이익이 아닌 국민 전체의 이익을 위해 공직을 수행하도록 하고, 공무집행에 있어서 정권의 변동에 따른 혼란 2) 정치자금 기부의 자유에 있어 공무원ㆍ교원이 당원으로서 당비납부 또는 당원으로서 후원회에 가입하는 방식으로 정 치자금을 기부할 자유를 보장할 것인가의 문제는 공무원ㆍ교원의 정당가입 허용 여부와 사실상 같은 쟁점이라 보이 므로 정치자금 기부의 자유에 대햐여는 별도로 판단하지 아니하고 정당가입 허용 여부만을 보기로 한다. 을 방지하며, 국민의 신뢰를 확보하고자 하는 것이다. 또한 교원의 정당가입 금지는 국가 백년대계의 기초인 초ㆍ중등학교 교육에 있어 교육방법이나 교육내용이 당파적 편향성에 의하여 부당하게 침해 또는 간섭당하지 않고 가치중립적인 교육을 보장하며, 피교육자인 학 생들의 기본권 또는 학부모들의 자녀에 대한 교육권과의 갈등을 예방하기 위한 것이다. 따라서 공무원.교원에 대하여 정당가입을 금지하는 조항의 입법목적 은 정당하다. 2) 수단의 적합성 정당은 국가작용 전반에 영향을 미치는 각종 헌법적 권한을 보유ㆍ 행사하고 있다. 더구나 오늘날에는 기존에 정치 영역으로 취급되던 사안뿐 아니라 사회ㆍ경제ㆍ문화 영역의 사안들이 언제든지 정치 문제로 전환될 가능성이 있다. 이러한 현실에서 정치적 중립성을 지켜야 할 공무원이 정당 에 가입하여 활동한다면 공무수행의 공정성과 충돌할 가능성이 크고, 그로 부터 파생되는 정치적 편향성을 제거하기 어려운 점에 비추어, 공무원의 정 당가입을 제한하는 것이 필요하고 유효적절한 수단이라 할 것이다. 또한 교원은 자라나는 세대에 대한 교육을 담당하는 전문가 집단이 며, 교육은 다음 세대에게 객관적이고 중립적인 가치관을 심어주어 안정적 인 성장을 도와주어야 한다. 그런데 교원이 자유롭게 정당에 가입하여 활동 할 경우, 교원이라는 신분을 이용하여 교육현장에서 자신의 정치적 신념을 학생들에게 주입시킴으로써 교육의 정치적 중립성에 반하게 되고, 국민의 신뢰를 훼손할 수 있으므로 금지하는 것이 타당하다 할 것이다. 따라서 공무원ㆍ교원에 대한 정당가입 금지조항은 공무원 및 교육의 정치적 중립을 달성하기 위한 효과적이고 적절한 수단이다. 3) 침해의 최소성 공무원이 정당에 가입하여 활동할 경우, "직무와 관련하여" 이루어진 행위인지, 아닌지 구별하는 것이 현실적으로 어렵고, "정치적 중립성을 훼손 시키지 않는 범위"라는 구체적 한계를 특정하기 어렵다는 단점이 있다. 또한 교육현장에서 학생들을 책임감 있고 건전한 인격체로 성장시키 기 위해 교원의 정치적 중립성을 확보하고, 교원의 정치적 편향성을 제거하 는 것이 필요한데, 정당활동의 자유라는 명목으로 교원이 정당에 가입하여 활동할 경우 교육 현장에서 학생들의 교육받을 권리가 침해될 수 있다. 더구나 공무원ㆍ교원에 대하여 정당 가입을 금지한다 할지라도, 이들 이 개인적으로 특정 정당에 대한 지지를 밝히거나 특정 정치인에 대한 투 표권을 행사하는 것은 충분히 가능하므로, 공무원ㆍ교원에 대하여 정당가입 을 금지하는 것은 필요불가결한 최소한의 수단으로서 입법목적 달성에 필 요한 정도를 넘은 과잉금지라고 보기 어렵다. 4) 법익의 균형성 정당가입 금지로 인해 야기되는 공무원 개인의 현실적 권리침해 내 용은 아주 크지 않다고 할 수 있는 반면, 공무원의 정당가입 금지를 통해 달성하려는 공익은 직업공무원 제도와 공무원의 정치적 중립성 보장이라는 헌법적 가치로서 그로 말미암아 제한받는 사익에 비해 결코 작다고 할 수 없다. 따라서 공무원의 정당가입 금지 조항은 공무원 개인에 대한 정치적 자유권의 제한이라는 측면이 있지만 공무원의 정치적 중립과 국민 전체에 대한 봉사자라는 더 큰 이익을 위하여 필요하므로 법익의 균형이 있다. 또한 학생들에게 미치는 교원의 영향력이 크고, 교원의 정당 활동을 근무시간 내ㆍ외의 것으로 명확히 구분하기 어려운 점을 볼 때, 교원의 정 당가입을 금지한다 하더라도 그것이 교육의 정치적 중립성 확보, 학생들의 학습권 보장이라는 공익보다 크다고 할 수 없어 법익의 균형이 있다. 5) 소 결 이러한 점을 종합하여 보면, 직업공무원제도의 보장과 공무원의 정치 적 중립성 확보, 교육의 정치적 중립 및 학생들의 학습권 보장을 위하여 공 무원ㆍ교원의 정당가입을 금지하는 것이 현저히 불합리하거나 필요한 범위 를 벗어난 과도한 제한이라고 보이지 않아 과잉금지원칙을 위반하지 않았 다고 본다. 나. 선거운동의 자유 허용 여부 「국가공무원법」 제65조 제2항, 「지방공무원법」 제57조 제2항은 공무원 의 선거운동을 금지하고 있으며, 「공직선거법」은 공무원에 대하여 선거중립 의무를 부과하고(제9조), 공무원의 선거운동을 포괄적으로 금지하면서(제60 조 제1항 제4호), 구체적으로 지위를 이용한 선거운동(제85조)과 선거에 영 향을 미치는 행위(제86조)를 금지하고 있다. 또한 「공직선거법」 제85조 제4항은 "누구든지 교육적인 특수관계에 있 는 선거권이 없는 자에 대하여 교육상의 행위를 이용하여 선거운동을 할 수 없다."고 규정하여 교원의 선거운동을 금지하고 있다. 그런데 현행법상 만19세 이상인 자에게 선거권이 주어지므로, 교원이 교육현장에서 교육상의 행위를 이용하여 학생들에게 선거운동을 할 현실적인 필요성이 거의 없다 고 보여진다. 따라서 교원에 대하여는 선거운동을 금지할 필요성이 없다고 보여지 므로, 공무원에 대한 선거운동 금지 규정에 대하여만 보기로 한다. 1) 입법목적의 정당성 공무원의 선거운동을 금지하는 규정들은 공무원이 자신들의 지위와 권한을 특정 개인을 위한 선거운동에 남용하거나, 선거운동에 유리하도록 편파적으로 직무를 집행할 가능성을 봉쇄하여 공직 수행 영역에 있어서 공 무원의 정치적 중립성을 확보하기 위한 것으로서 입법목적이 정당하다. 2) 수단의 적합성 선거운동은 궁극적으로 특정 후보자의 당선을 돕기 위한 것으로서, 공무원에게 선거운동을 허용할 경우 선거의 공정성과 형평성을 해치므로, 선거의 공정성을 보장하기 위하여 공무원들로 하여금 선거운동에 관여하지 못하도록 하는 것은 불가피한 조치로서, 수단의 적합성이 인정된다. 3) 침해의 최소성 선거의 공정성을 확보하기 위해 공무원의 선거운동을 금지하면서도, 「공직선거법」 제58조 제1항 단서에서 "선거에 관한 단순한 의견 개진 및 의 사표시, 입후보자의 선거운동을 위한 준비행위, 정당의 후보자 추천에 관한 단순한 지지ㆍ반대의 의견 개진 및 의사표시" 등은 선거운동으로 보지 아니 하여 공무원들이 이러한 행위를 하는 것이 가능하도록 열어두고 있다. 또한 공무원은 개인의 지위에서 선거권, 투표권을 행사하는 등 법이 허용하는 여러 가지 가능한 유형을 선택하여 자신의 정치적 의사를 표현하 거나 행사할 수 있다. 공무원의 선거관여를 금지하는 「공직선거법」 제85조 제1항도 "공무원 등 법령에 따라 정치적 중립을 지켜야 하는 자는 직무와 관련하여 또는 지 위를 이용하여 선거에 부당한 영향력을 행사하는 등 선거에 영향을 미치는 행위를 할 수 없다."고 규정하고 있고, 같은 조 제2항도 "공무원은 그 지위 를 이용하여 선거운동을 할 수 없다."고 규정하여, 입법목적 달성에 필요한 최소한의 제한을 택하였다. 따라서 공무원의 선거운동을 금지하는 규정은 침해의 최소성 원칙에 반하지 아니한다. 4) 법익의 균형성 선거권을 가진 주체에 대하여 어느 범위에서 선거운동을 허용하고 금지할 것인가의 문제는 각 나라가 처한 제반 사정에 따라 달라질 수밖에 없으나, 선거의 공정성 확보라는 중요한 공익을 위하여 공무원의 선거운동 을 금지하는 것이며, 선거의 공정성이라는 공익과 선거운동이 금지되는 공 무원의 사익 사이에 현저한 불균형이 있다고 보이지 않아 법익의 균형성도 있다. 5) 소 결 공무원의 정치적 중립성 확보를 위하여 공무원의 선거운동 금지가 불가피한 조치인 이상 공무원의 선거운동 금지 규정이 입법재량의 범위를 벗어난 과도한 것이라고 볼 수 없어 과잉금지원칙에 위반되지 않는다. 3. 결 론 이상 살펴본 바와 같이, 공무원ㆍ교원에 대하여 정치적 의사를 자유롭게 표현할 권리를 보장하여야 하므로 이에 반하는 관련 법률의 개정은 권고하 여야 하나, 공무원ㆍ교원의 정당 가입을 금지하는 규정 및 공무원의 선거운 동을 금지하는 규정은 입법목적이 정당하고, 수단이 적법하며, 최소한의 침 해적인 수단을 택하는 등 과잉금지원칙을 위반한 것이 아니므로 현행 법률 규정이 적정하여 그 개정을 권고할 필요는 없다고 본다.