아동 성폭력범죄자의 외과적 치료에 관한 법률안과 형법 일부 개정 법률안에 대한 의견표명

Ⅰ. 의견표명 배경 1. 국회 법제사법위원회는 2011. 02. 07. 동 위원회에 계류 중인 「아동 성폭력 범죄자의 외과적 치료에 관한 법률안」(신상진 의원 대표발의, 의안번호 10727호, 이하 "외과적 치료법안"이라고 함)과 「형법 일부 개정 법률안」 (신상진 의원 대표발의, 의안번호 10723호, 이하 "형법 개정안"이라고 함)에 대하여 우리 위원회에 의견제시를 요청하였다. 2. 위 법안들은 사람의 신체에 직접적 침해가 되는 외과적 거세를 형벌의 한 수단으로 새로 도입하는 등 국민의 인권에 중대한 영향을 미치는 내용을 포함하고 있으므로 「국가인권위원회법」제19조에 따라 동 법률안을 검토 하였다. Ⅱ. 판단기준 「헌법」제10조, 제12조, 제13조, 제37조와 「시민적 및 정치적 권리에 관한 국제규약」(이하 "자유권규약"이라고 한다) 제9조, 제14조, 제15조 등을 판단 기준으로 하였다. Ⅲ. 판단 1. 양 법안의 입법취지와 주요내용 가. 입법취지 최근 잇따른 아동.청소년 대상 성폭력 범죄가 발생하면서 국민적 인내심은 극에 달하고 국가차원의 더욱 확실한 대책이 요구되고 있다. 앞서 "약물을 이용한 성충동 억제에 관한 법률"이 입법화 되었지만, 약물치료가 갖고 있는 약물내성과 부작용, 치료단절에 따른 강한 충동력 발생 등 여러 가지 문제점이 지적되고 있는 만큼 근본적인 처방이 될 수 없다. 따라서 아동.청소년 대상 성폭력범죄에 대한 경종을 울리기 위해, 거세와 같은 특단의 대책이 마련되어야 할 것이다. 이에 우선적으로 형벌에 거세에 관한 근거조항을 마련할 필요가 있고, 교화나 재활을 기대할 수 없고 재범 발생 위험성이 있다고 인정되는 아동 성폭력 범죄자에 대해 외과적 치료를 통하여 성폭력범죄를 방지할 필요가 있다. 나. 주요내용 (1) 「아동 성폭력범죄자의 외과적 치료에 관한 법률안」 (가) 이 법은 16세 미만 아동을 대상으로 성폭력범죄를 저지른 자 중 상습적 범죄로 교화나 재활을 기대할 수 없고 재범 발생 위험성이 있다고 인정되는 사람에 대해 외과적 치료를 통한 성폭력범죄 방지를 목적으로 한다 (안 제1조). (나) "외과적 치료"란 비정상적인 성적 충동이나 욕구로 인해 더 이상 교화나 재활을 기대할 수 없는 자에게 성폭력범죄의 재범 발생을 방지 하기 위해 현행 「형법」제41조 제10호 따라 거세를 실시하는 것을 말한다 (안 제2조). (다) 검사는 16세 미만의 사람에 대하여 성폭력범죄를 저지른 자 중 재범의 위험성이 높고 교화나 재활이 어려운 만 19세 이상의 사람에게 외과적 치료를 청구할 수 있으며, 이미 성폭력범죄로 징역형 이상의 형이 확정된 치료감호 또는 보호감호 중인 자에게도 외과적 치료명령을 청구할 수 있다(안 제4조). (라) 법원은 검사가 제출한 정신과 전문의의 진단 또는 감정의견만 으로 치료명령 피청구자의 성도착증 여부를 판단하기 어려울 때에는 다른 정신과 전문의에게 다시 진단 또는 감정을 명할 수 있다(안 제7조). (마) 외과적 치료집행은 검사의 지휘를 받아 보호관찰관이 지정한 의사에 의해 집행하도록 한다(안 제8조). (바) 제4조 제3항에 따른 외과적 치료명령은 성폭력범죄를 저질러 이 법 시행 당시 형의 집행 또는 치료감호·보호감호의 집행 중에 있는 성폭력 범죄자에 대하여도 적용한다(부칙 제2조). (2) 「형법 일부 개정 법률안」 (가) 형의 종류에 거세를 포함한다(안 제41조 제10호 신설). (나) 거세 집행에 대한 절차 및 방법은 현행 「아동 성폭력범죄자의 외과적 치료에 관한 법률」에 따르도록 한다(안 제71조의2 신설). 2. 외과적 치료의 정의 및 법적 성격 가. 외과적 치료의 정의 외과적 치료법안 제2조에 따르면 “외과적 치료”란 비정상적인 성적 충동이나 욕구로 인해 더 이상 교화나 재활을 기대할 수 없는 자에게 성폭력 범죄의 재범 발생을 방지하기 위해 현행 「형법」제41조 제10호에 따라 거세를 실시하는 것을 의미한다. 통상 거세는 시술방법에 따라 화학적 거세와 외과적 거세로 분류될 수 있는데, 화학적 거세는 성적 충동 관련 호르몬인 "테스토스테론"의 분비를 억제하는 호르몬제를 주사하는 방법에 의한 것임에 반하여, 외과적 거세는 "테스토스테론"을 생성하는 고환을 제거하는 시술에 의하는 것이다. 따라서 외과적 치료 법안에서 말하는 외과적 치료는 외과적 거세를 의미한다고 할 수 있다. 외과적 거세는 화학적 거세와는 달리 "회복 불가능한" 방법으로서, 외과적 거세가 시술되는 경우에는 성적 충동이 급격하게 감소될 정도로 당사자의 "테스토스테론"의 분비가 줄어드는데 그 정도는 사춘기 이전의 상태에까지 이른다고 한다. 나. 외과적 치료의 법적 성격 외과적 치료법안 제2조 제2호는 “외과적 치료란 비정상적인 성적 충동 이나 욕구로 인해 더 이상 교화나 재활을 기대할 수 없는 자에게 성폭력 범죄의 재범 발생을 방지하기 위해 현행 「형법」 제41조 제10호에 따라 거세를 실시하는 것을 말한다”고 규정하고 있고, 형법 개정안 제41조 제10 호는 형의 종류로서 “거세”를 신설하고 있다. 이를 종합하여 보면 “외과적 치료”는 형벌로서의 외과적 거세를 의미한다고 할 수 있다. 3. 형벌로서의 외과적 치료의 법적 평가 가. 외과적 치료법안 제4조 제1항과 제5조 제1항에 따른 외과적 치료명령 (1) 관련되는 인권(기본권)과 그 제한 외과적 치료법안의 외과적 치료는 검사의 청구와 법원의 판결에 의한 강제 외과적 거세를 규정하고 있다(안 제4조 제1항, 제5조 제1항). 강제 외과적 거세는 고환을 제거하는 시술에 의해 행해지기 때문에 「헌법」 제 12조 제1항의 신체의 자유가, 또한 당사자의 의사에 반하여 신체의 일부가 제거된다는 점에서 「헌법」 제10조, 제37조 제1항에서 보장하고 있는 자기 결정권이 문제된다. 신체를 훼손당하지 아니할 권리는 신체의 완전성을 훼손당하지 아니할 권리를 의미하는 것으로서, 본인의 승낙 없이 강제로 이루어지는 신체훼손의 금지를 그 내용으로 한다. 신체를 훼손당하지 아니할 권리는 「헌법」에 명문으로 보장되어 있는 권리는 아니지만, 「헌법」 제12조 제1항의 신체의 자유에 포함되는 기본권이라는 것이 일반적인 견해이다. 외과적 치료 법안에서 규정된 외과적 거세는 아동 성폭력범죄자의 고환을 제거하는 방법으로 이루어지므로 신체의 일부를 영구적으로 제거한다는 점에서 신체를 훼손당하지 않을 권리의 제한에 해당 된다. 또한 헌법상 자기결정권이란 개인의 일정한 사적 사안에 관하여 국가로부터 간섭을 받음이 없이 스스로 결정할 수 있는 권리를 의미하고 「헌법」 제10조, 제37조 제1항을 그 근거로 하는 바, 외과적 거세는 신체의 일부를 본인의 의사에 반하여 훼손하고 성기능을 영구적으로 무력화함으로써 치료여부 등과 같은 생명, 신체에 관한 자기결정권의 제한에도 해당 된다. 그러나 기본권은 무제한이 아니고 국가법질서 체계 내의 형벌이나 행정적 제재 등과 같이 일정한 한도 내에서 그 제한은 수인되어야 하는 것인바, 외과적 거세가 형식적으로 위와 같은 기본권의 제한에 해당된다 하더라도 형벌로서의 정당화 사유가 있을 경우에는 이를 감수하여야 할 것 이므로 다시 그 기본권 제한의 정당화 사유의 유무가 검토되어야 할 것이다. (2) 기본권 제한의 정당화 여부 (가) 기본권 제한의 정당화 사유와 그 한계 「헌법」 제37조 제2항에서는 국민의 모든 자유와 권리는 국가 안전보장·질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우 법률로써 제한할 수 있다고 규정하고 있다. 다만 그러한 제한의 경우에도 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해할 수는 없다고 그 한계도 명시하고 있다. 이 규정은, 국민의 기본권 제한은 국회에서 제정한 형식적 의미의 법률에 의하여야 하고 그 법률은 제한의 요건과 범위가 명확하고 국민에게 예측 가능하여야 한다는 것을 전제로 한다. 또한 국민의 기본권 제한은 제한을 통해 달성 하려는 공익과 제한을 통해 침해되는 기본권이 적절한 비례관계에 있어야 하고, 이 경우에도 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해할 수 없다는 것을 내용으로 한다. (나) 수단의 적합성 외과적 치료법안 제4조 제1항, 제5조 제1항에 따른 외과적 거세형은 아동에 대한 성폭력범죄를 효과적으로 예방하는 것을 목적으로 하고 있고, 현실적으로 아동에 대한 성폭력범죄가 사회적으로 심각한 문제가 되고 있음을 고려할 때 그 입법목적의 정당성은 인정된다. 그러나 외과적 거세형이 위와 같은 입법목적을 달성하기 위한 적절한 수단인지에 관하여는 신중히 검토하여야 할 것이다. 범죄행위에 대한 형사제재로서 형벌은 범죄행위 자체에 대한 응보로서의 기능이나 범죄자를 교화, 개선하기 위한 특별예방적 기능 또는 일반인으로 하여금 범죄로 나아가지 않도록 경계하는 일반예방적 기능을 가지고 있다. 입법자는 이와 같은 형벌의 기능을 고려하여 입법정책적 판단에 따라 형벌의 종류와 범위를 정할 수 있다. 다만 이와 같이 입법자가 선택할 수 있는 형벌수단도 무제한적인 것은 아니고 인간의 존엄성 보장이라는 헌법적 가치에 구속 되어야 한다. 모든 국민은 인간으로서의 존엄과 가치를 가지며 국가는 개인이 가지는 불가침의 기본적 인권을 보장할 의무를 지고 있다는 「헌법」 규정은 범죄인 또한 그의 행위에 대한 합당한 책임을 지되, 윤리적 책임능력을 갖춘 인격체로 존중되어야 하고 최소한 그의 인간으로서의 존엄과 가치가 보장 되도록 하여야 한다는 것을 내포한다. 이점이 오늘날 자유민주주의 사회 에서의 형벌권 행사의 기본 전제이자 궁극적 한계라고 할 것이다. 따라서 비록 반사회적이고 윤리적으로 비난의 가능성이 높은 범죄자라고 할지라도 중형위주의 가혹한 응보형주의를 지양하고 범죄인의 교화개선에 상응하는 형벌을 부과하여야 할 필요성이 있는 것이다(헌법재판소 1992. 4. 28. 90 헌바24결정). 그런데 병리적 성격을 가지는 범죄행위에 대하여 당사자의 동의를 전제로 한 치료가 아니라 인간의 신체에 직접적 침해를 가하여 신체의 완전성을 해하는 수단을 택하는 외과적 거세형은 범죄인을 최소한의 인격체 로서가 아니라 범죄퇴치의 수단으로 치중하여 취급함으로써 인간의 존엄성을 보장한 「헌법」 제10조의 이념에 배치된다고 할 것이다. 따라서 형벌로서의 외과적 거세는 수단의 적합성 요건을 갖추지 못한 것으로 판단된다. (다) 침해의 최소성 기본권을 제한하는 입법은 침해의 최소성 요건을 갖추어야 하는데, 이는 선택된 수단이 입법목적 달성에 적합하다고 하더라도 기본권주체인 국민에게 필요최소한의 침해만을 주어야 한다는 원칙이다. 외과적 치료법안은 외과적 거세가 상습적 성폭력범죄자 집단의 어떠한 유형에 적용되는 것이 과학적ㆍ의학적 연계성을 확보할 수 있을 것인가에 대한 숙고가 부족한 가운데 외과적 치료 대상자를 단지 "재범의 위험성이 높고 교화나 재활이 어려운 자"로 정하고 있어(안 제4조 제1항), 실질적 부과 목적보다 그 대상이 확대될 우려가 있다는 점, 거세대상자의 기본권을 덜 제한하는 방식의 "치료" 개념으로 접근하는 보안처분적 성격의 화학적 거세제도(「성폭력범죄자의 성충동 약물치료에 관한 법률」이 2011. 7. 24.부터 시행될 예정임)가 존재 함에도 불구하고 신체의 완전성을 영구적으로 제한하는 외과적 거세제도를 중첩적으로 도입하는 점 등을 고려할 때 외과적 거세는 침해의 최소성 요건도 충족하지 못하는 것으로 판단된다. (라) 법익 균형성 기본권을 제한하는 입법은 법익의 균형성 요건 또한 갖추어야 하는데, 이는 기본권 제한을 통하여 얻게 되는 공익이 기본권 제한으로 말미암아 기본권 주체가 입게 되는 손실보다 커야 한다는 것을 의미한다. 성폭력범죄의 발생원인이 다양하다는 점, 즉 약물이나 알콜 남용, 반사회적 성향, 폭력적 성향 등 기타 요인에 의해서 성폭력범죄행위를 상습적으로 범하는 자의 경우 외과적 거세에도 불구하고 여전히 성폭력범죄행위를 할 수 있다는 점을 고려할 때 성도착증 이외의 원인에 의한 성폭력범죄의 재발을 방지하는 데에는 한계가 있다고 판단된다. 이처럼 외과적 거세로 얻게 되는 공익은 제한적이고 다소 불확실함에 반하여 외과적 치료 대상자의 신체의 완전성을 훼손하고 생리적 기능의 영구적 무력화를 초래한다는 점 에서 외과적 거세는 법익의 균형성원칙에도 위배된다고 판단된다. (마) 외국 입법례 외국의 입법례를 보더라도 강제 외과적 거세를 도입한 나라는 나치 시대의 독일이 유일하고, 외과적 거세를 예외적으로 도입하는 경우에도 치료의 개념으로 당사자의 동의를 요건으로 하는데, 유럽 고문방지위원회는 당사자의 동의를 전제로 외과적 거세를 실시하고 있는 체코에 대하여도 인권침해를 이유로 그 폐지를 권고하고 있다. (3) 소결론 이상과 같은 이유로 외과적 치료법안의 외과적 거세는 「헌법」 제37조 제2항에 위반하여 「헌법」 제12조 제1항, 자유권규약 제9조 제1항에서 보장하고 있는 외과적 치료 대상자의 신체를 훼손당하지 않을 권리와, 「헌법」 제10조, 제37조 제1항에서 보장하고 있는 자기결정권을 침해한다고 판단된다. 나. 외과적 치료법안 제4조 제3항에 따른 외과적 치료명령 외과적 치료법안 제4조 제3항은 공소가 제기된 사건과 이미 성폭력 범죄로 징역형 이상의 형이 확정된 치료감호 또는 보호감호 중인 자에게도 외과적 치료명령을 청구할 수 있도록 규정하고 있다. 그런데 「헌법」 제13조 제1항, 자유권규약 제14조 제7항은 "이중처벌 금지의 원칙"을 규정하고 있다. 이 원칙은 한번 판결이 확정되면 동일한 사건에 대해서는 다시 심판할 수 없다는 "일사부재리의 원칙"이 국가형벌권의 기속원리로 헌법상 선언된 것으로서, 동일한 범죄행위에 대하여 국가가 형벌권을 거듭 행사할 수 없도록 함으로써 국민의 기본권 특히 신체의 자유를 보장하기 위한 것이다. "외과적 치료"의 법적 성격이 형벌인데 그 치료가 공소가 제기된 사건과 이미 성폭력 범죄로 징역형 이상의 형이 확정된 치료감호 또는 보호감호 중인 자에게도 적용되는 경우 이중처벌금지원칙에 위배되어 외과적 치료 대상자의 신체를 훼손당하지 않을 권리, 자기결정권을 침해한다고 판단된다. 다. 외과적 치료법안 부칙 제2조에 따른 외과적 치료명령 외과적 치료법안 부칙 제2조는 “제4조 제3항에 따른 외과적 치료명령은 성폭력범죄를 저질러 이 법 시행 당시 형의 집행 또는 치료감호·보호감호의 집행 중에 있는 성폭력범죄자에 대하여도 적용된다”고 규정하고 있다. 「헌법」 제13조 제1항 전단, 자유권규약 제15조 제1항 제1문은 형벌 불소급 원칙을 규정하고 있다. 이는 사후입법에 의한 처벌을 금지하여 국민의 법적 안정성을 도모하는 데에 그 목적이 있다. 그런데 형벌의 성격을 갖는 외과적 치료가 형의 집행 또는 치료감호· 보호감호의 집행 중에 있는 성폭력범죄자에 대하여도 소급 적용되는 경우 형벌불소급의 원칙에 반하게 되어 결국 외과적 치료 대상자의 신체를 훼손 당하지 않을 권리, 자기결정권을 침해한다고 판단된다. Ⅳ. 결론 이상과 같은 이유로 외과적 치료법안 및 형법개정안의 외과적 치료 (거세)형은 기본권 제한의 한계를 넘어 치료 대상자의 신체를 훼손당하지 않을 권리 및 자기결정권을 침해한다고 판단되므로 「국가인권위원회법」 제19조 제1호의 규정에 따라 주문과 같이 의견을 표명하기로 결정한다.