An Analysis of Rule 11 of the United States Federal Rules of Civil Procedure as a Measure to Deter Frivolous Litigation

1938년에 미국 연방민사소송규칙 이 제정되면서 민사 소송시 소장에 대한 격식이 많이 완화되었는데, 그 중에 소장에 사실관계 내용을 상세하게 기재하지 않아도 되게 되었다. 그 결과로 근거 없는 소송(frivolous litigation)이 시작되어도 피고의 소송기각신청이 승인되기가 어려워졌다. 1938년 연방민사소송규칙 제11조에 보면 변호사가 법원에 소장을 제시할 때는 ‘정당한 이유’가 있다는 것과 사건 진행을 지연하려는 부적절한 의도가 없다는 것을 보증해야한다. 하지만 여기서 ‘정당한 이유’라는 단어가 정확하게 정의 되어있지 않았고, 다른 부적절한 의도(예, 상대방을 괴롭히거나 상대방이 불필요한 소송비용을 부담하게 하기 위한)를 가진 소송에 대해서는 규제조항이 없었다. 그래서 이 조항은 근거 없는 소송의 남용을 방지하는 역할을 잘 감당하지 못했다. 미 의회는 근거 없는 소송이 남용되는 것을 방지하기 위해 1983년과 1993년에 두 차례에 걸쳐서 제11조를 개정하였는데, 1993년 수정안 주요부분 중에서 첫 번째로는 변호사가 소장이나 그 외 법적 문서를 법원에 제출하거나, 어떤 법적 주장을 하기 전에 우선 합리적인(reasonable) 조사를 해야 할 의무가 있다. 두 번째, 소송시 부적절한 의도(예, 절차 지연, 상대방을 괴롭히거나 불필요한 소송비용 초래)가 없다는 것을 보증해야한다. 세 번째로는 자신의 법적 주장이 기존의 법을 수정하거나 파기하기 위한 것일 때에는 그 주장이 타당성이 있고, 근거 없는 주장이 아니라는 것을 보증해야한다. 변호사가 소장을 제출하거나, 어떤 법적 주장을 하기 전에 우선 합리적인 조사를 하였는지의 여부는 객관적 테스트에 의해 결정되는데, 이는 비슷한 상황에 있는 적당한(reasonable) 자질이 있는 변호사가 어떠한 방식으로 사실관계를 조사하고 법률 조사를 해야 하는 가에 따라 결정된다. 그리고 자신의 법적 주장이 기존의 법을 수정하거나 파기하기 위한 것일 때에는 그 주장의 타당성도 역시 객관적 테스트에 의해 결정되는데, 그 법적 주장이 완벽한 근거에 기초할 필요까지는 없으며, 다만 어는 정도의 타당성을 보여주면 된다. 근거 없는 소송에 관한 변호사의 역할에 대하여 두 가지의 견해가 있는데, 첫 번째로 책임론적 변호사 역할의 원칙(Responsible Lawyering Approach)인데, 이것은 변호사의 법원과 정의 집행에 대한 의무를 강조한다. 진실만을 나타내야 하기 때문에 근거 없는 소송은 허용되어서는 안 된다고 주장한다. 반면, 당사자 주의 변호 원칙(Adversarial Advocacy)에 의하면 변호사는 의뢰인을 열성적으로(Zealously) 변호해야(Represent) 하는 의무가 있으며, 부당하고 불공평한 기존의 법이나 관습에 대항해야 한다고 주장한다. 위 두 원칙 중 책임론적 변호사 역할 원칙을 너무 엄격하게 적용하면 의뢰인이 자신을 대리해서 기존의 법에 과감하게 도전할 수 있는 변호사를 구하기 어렵게 되는 등 대중의 권익보호에 장애가 될 수 도 있다. 그래서 위 두 원칙 중에 하나를 무조건적으로 적용하기 보다는 각 사건 사안의 차이점을 충분히 고려한 후에 유연하게 대처할 수 있는 자세가 필요하다. 근거 없는 소송에 대처하는 기관으로 각 주마다 변호사 협회(State Bar)가 있는데, 변호사 협회의 역할 중에 하나가 변호사 윤리 규정을 확립하고, 변호사가 윤리 규정 위반 시 징계조치를 취하는 것이다. 변호사 협회는 절차적인 면을 중시하고, 근거 없는 소송문제를 다루는 데에는 소극적인 경향이 있기 때문에 근거 없는 소송을 방지 하는데 효과적이지 못한 면이 있다. 반면에 연방법원이나 주법원은 근거 없는 소송사건에 대처하거나 방지하는데 더 효과적일 수 있는데, 그 이유는 소송 절차 중에 근거 없는 소송에 관한 문제가 발생하면, 법원이 즉시 대처할 수 있고, 해당 변호사에게 지체 없이 제재를 가할 수 도 있기 때문이다. 또한 사실 관계 조사가 더 용이하고, 본안을 담당중인 판사는 본 사건에 대해 이미 많은 지식과 정보를 가지고 있다는 장점이 있다. 연방민사소송규칙 제11조의 장점은 변호사의 근거 없는 소송 남용에 대해서 적극적이고 효과적으로 대응할 수 있다는 점과 근거 없는 소송을 전반적으로 미연에 예방할 수 있는 효과가 있다는 점이다. 제11조를 위반한 변호사는 여러 형태의 제재를 받을 수 있는데, 가장 효과적인 제재 중에 하나는 상대방의 변호사비용과 제반 비용에 대한 배상 명령이다. 제11조 제재는 변호사의 명성과 소득에도 직접적인 영향을 미치기 때문에 그 효과가 클 수 있다. 반면에 제11조의 단점으로는 제11조 제재에 대한 위험부담 때문에 창조적이고 혁신적인 변호사의 역할에 찬물을 끼 얻는 영향(Chilling effect)을 줄 수 있다는 점이다. 제11조 제재의 가능성 때문에 법적 논리가 강하지 않다는 이유로 변호사가 특정사건을 수임하지 않을 가능성도 높아진다. 이러한 Chilling effect 로 인하여 창조적인 변호사의 역할에 기초를 두고 있는 미국 보통법의 발전에 저해가 될 수 있다. 충분치 않은 사전 법률 조사 때문에 생길 수 있는 근거 없는 소송문제를 해소하기 위해서 우선 로스쿨 차원에서 좀 더 효과적이고 향상된 법률 조사 교육과정이 이루어 져야 한다. 이러한 교육은 계속적으로 변하고 있는 법률과 발전되고 있는 법률 조사 기술에 뒤처지지 않기 위해서 로스쿨 졸업 후에도 변호사 연수 교육 제도 과정을 통하여 계속 되어야 한다. 그리고 근거 없는 소송문제에 기본적으로 대처하기 위하여 변호사 윤리 교육이 뒷받침 되어야 한다. 윤리와 도덕 교육은 좋은 습관과 인격 함양을 위해서 꼭 필요하기 때문이다. 윤리적 습관을 배우고 실천하는 과정에서 윤리적인 변호사가 만들어 질 수 있다. 하지만 변호사가 업무 중에 실질적으로 접하는 윤리적 문제와 딜레마는 매우 복잡하고 다양 할 수 있다. 그러므로 이러한 현실을 잘 반영하고 미래 법조인인 로스쿨 학생들을 잘 준비시키기 위하여 한국 로스쿨의 법조 윤리 교육이 앞으로 더욱 강화되어야 한다고 본다.