배임·횡령

【피 고 인】 【상 고 인】 검사【변 호 인】 변호사 최장락【원심판결】 부산지방법원 1984.7.26. 선고 83노1648 판결【주 문】 상고를 기각한다.【이 유】 검사의 상고이유를 판단한다. 원심판결 및 원심이 유지한 제1심판결은 피고인이 공소장기재 일시경 피해자 장석권과 자금을 투자하여 부동산을 매수 이를 타에 전매함으로서 이익을 나누기로 약정하고 그로부터 금 2,000만원을 투자 받아서 공소외 이동설 소유의 공소장기재 대지를 금 5억 5천만원에 매수하고 그 계약금으로 지급한 사실, 피고인이 위 토지를 매수하게 된 것은 공소외 이범수로부터 적당한 감정비를 주면 위 대지를 약 13내지 14억원 정도의 감정가격이 나오도록 해주겠다는 약속을 받고 그렇게되면 계약금만 지급한 상태에서 곧 전매할 수 있고 전매가 안되더라도 은행융자를 얻어 잔금을 지급할 수 있으리라는 계산하에 매매계약을 체결한 것인데 위 이범수가 감정비용만 가로채고서 뜻대로 감정을 받아주지 아니할 뿐만 아니라 공소외 이정웅을 시켜 감정을 해본 결과 3억 2천만원 밖에 감정가격이 나오지 않아 전매는 커녕 은행융자도 받지 못하고 위 매매잔금을 지급하지 못하게 되어 위 매매계약이 해제되고 계약금 2,000만원을 손해보기에 이른 사실, 그리하여 피고인은 당초 감정을 약속했던 위 이범수에게 위 계약금과 감정비용 700여만원에 대한 손해배상을 강력하게 요구하여 그로부터 그 배상금의 일부조로 그의 소유인 본건 가옥을 양도받기로 하고 그 소유권이전등기에 필요한 서류를 교부받은 후 위 투자금의 반환을 재촉하는 피해자 장석권에게 위 사실을 말하고 피고인과 공동명의로 이전등기해주기로 약정했다는 사실, 그런데 피고인은 그후 본건 가옥에 관하여 공소장기재와 같이 피고인 단독명의로 소유권이전등기를 경료하였다가 위 감정비용을 차용해준 공소외 정갑주에게 그 차용금의 담보로 근저당설정등기를 경료해준 사실을 확정하였고, 기록에 의하면 피해자 장석권은 당초 피고인에게 금 2,000만원을 투자함에 있어 그 이익금을 나누기로 하되 이익이 없거나 손해를 보더라도 피고인이 위 투자원금만은 반환하기로 약정하였던 것이므로, 위 이동설과의 매매계약이 해제되고 그 계약금을 반환받지 못하게 된 뒤에도, 당초의 약정에 따라 피고인에게 위 투자금의 반환을 재촉하였던 것이고 피고인도 위 투자금의 반환을 확실하게 해두기 위한 방법으로 피해자에게 판시와 같이 공소외 이범수로부터 본건 가옥을 양수 받음에 있어 피해자와 공동명의 소유권이전등기를 경료해 두기로 하는 구두약정을 하기에 이른 사실을 인정할 수 있는바, 사실관계가 위와 같다면 피고인과 위 피해자 사이의 부동산전매를 목적으로 한 동업관계는 위 매매계약의 해제와 피해자의 투자금 반환 재촉으로 청산절차를 거칠것 없이 완전히 해소되고 단지 피고인은 피해자에 대하여 당초의 약정에 따라 위 투자금반환채무만이 남아있다 할 것이고 피고인이 기존 채무인 위 투자금반환채무를 확보해 주기 위한 방법으로 위 피해자에게 본건 가옥에 관하여 피해자와 공동명의로 소유권이전등기를 경료하기로 하는 구두약정을 하였다 하더라도 이는 피고인이 피해자에 대하여 그와 공동명의로 이전등기를 경료하여 주겠다는 급부의무를 부담할 의사를 표시한 것에 불과하다 할 것이고 특히 위 피해자가 공소외 이범수로부터 직접 그 지분 상당을 이전 받기로 동 소외인과 합의된 것도 아닌 이 사건에 있어서 위 약정만으로서 피고인이 피해자의 지분 상당의 이전등기절차사무를 처리하는 지위에 있다거나 피고인에게 그의 지분상당을 명의신탁 하였다고는 볼 수 없으므로, 피고인이 위 약정에 위배하여 피고인 단독명의로 소유권이전등기를 경료하고 타에 근저당설정등기를 경료하여 주었다 하더라도 이는 위 피해자에 대하여 단순한 채무불이행에 불과할 뿐 형사상 배임죄 내지 횡령죄는 성립되지 아니한다 할 것이므로 이와 같은 취지에서 주위적 공소사실인 배임죄와 예비적 공소사실인 횡령죄에 대하여 모두 무죄를 선고한 원심판결은 정당하고 거기에 논지와 같은 배임죄 내지 횡령죄에 대한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없으므로 논지는 이유없다. 따라서 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.대법관 정태균(재판장) 이정우 신정철 김형기