계약금반환

【원고, 피상고인】 노선호 소송대리인 변호사 유수호, 주재황, 강안희【피고, 상 고 인】 조범래 외 2인 피고들 소송대리인 변호사 조재연【원심판결】 대구고등법원 1986.3.20 선고 85나1286 판결【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다.【이 유】 상고이유를 판단한다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시증거를 종합하여 원고는 소외 임영도의 소개로 1984.6.9 피고들과 사이에 그들 소유의 경남 창녕군 부곡면 거문리 216의 2 대 821.3평방미터와 그 지상 철근콘크리트조 스라브즙 지하1층, 지상 5층인 호수장여관 건물(이하, 위 부동산을 호수장여관이라 한다)을 위 건물내에서 영업중인 대중탕, 여관, 식당, 매점 등의 허가권과 그 시설일체, 위 건물내의 1983.12월경 경남도지사로부터 심도 250미터, 구경 200밀리미터로 허가받아 굴착시공중인 온천사용권을 포함해서 대금 540,000,000원에 매수키로 하되 그날 계약금 70,000,000원, 같은해 6.25 중도금 210,000,000원, 같은달 7.31 잔대금 260,000,000원을 지급하기로 하는 내용의 매매계약을 체결하고, 그날 피고들에게 위 계약금을 지급한 사실, 피고들이 경남지사로부터 허가받아 위 호수장여관 건물내에 굴착시공중인 위 온천공은 당국의 행정규제 필요상 위 호수장여관안에 국한되는 것이 아니라 인접한 대원장여관에서도 공동 사용한다는 조건아래 굴착이 허가되어 있었으므로 온천공 시공이 완료되더라도 그곳에서 나오는 온천수를 위 호수장여관에서만 독점 사용할 수 있는 것이 아니고 위 대원장여관과 공동사용하게 되어있는 것임에도 불구하고 피고들은 물론 그 소개인인 위 임영도까지도 위 온천공의 사용권에 관하여 특별한 설명이 없으므로 원고는 위 온천공이 위 호수장여관내 지하실에서 굴착시공중에 있던 관계로 당연히 장차 완공되어 위 온천공에서 나오게 될 온천수를 그가 매수한 호수장여관에서만 독점적으로 사용할 수 있는 것으로 잘못알고 이건 매매계약을 체결하였으나 그후 확인해 본 결과 위와 같은 사정을 알게된 사실을 인정한 다음, 위 인정사실에 의하면 원고와 피고들사이에 피고들이 매수자인 원고에게 위 호수장 건물내에 허가받아 굴착시공중인 온천공사용권까지를 양도키로 하면서 이건 매매계약을 체결하였고 온천여관의 경우 위 온천공에 대한 사용권을 독점적으로 가지느냐 아니면 공동사용할 것이냐의 문제가 그 매매계약체결에 있어 중요한 내용에 해당된다고 보아야 할 것인데 원고로서는 이러한 사정을 잘못알고 매매계약의 의사표시를 한 것이니 그 계약내용의 중요부분에 관한 착오를 하였다고 보아야 할 것이므로, 그 의사표시취소의 기재가 있는 이 사건 소장부본이 피고들에게 각 송달된 날인 1984.9.19자로 이건 매매계약은 적법하게 취소되었다고 판시하고 있다. 그러나 일반적으로 온천여관의 매매의 경우 온천수의 수질이 온천으로서 기능을 발휘할 수 있고, 온천수의 수량이 온천여관을 이용하는 고객에게 충분히 공급되어 온천여관으로서 계속적으로 영업을 할 수 있는지 여부가 중요한 문제이지 온천수를 공급하는 온천공이 공동사용됨으로써 수질이 저하되고 수량이 부족하여 영업에 지장이 있다는등 특단의 사정이 없는 이상 그 사용권을 독점적으로 가지느냐 아니면 공동사용권을 가지느냐는 매매계약의 중요한 부분이라 할 수 없다고 봄이 상당하고, 매수인이 그러한 사항을 매매계약의 중요부분을 삼기 위하여는 매매계약을 함에 그러한 내용의 의사표시를 표시하던가 아니면 온천공이 공동사용됨으로서 매매가격이 현저히 달라져 도저히 계약의 목적을 달성할 수 없는 사정이 있는 경우에 한 한다고 보아야 할 것이다. 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 매매계약서의 기재에 의하면, 이건 매매계약에 있어 부수적인 문제에 이르기까지 상세하게 계약내용으로 삼고 있으면서 온천공의 단독사용권에 관하여는 한마디의 언급도 없으려니와 기록상 온천공의 단독사용이냐 공동사용이냐에 따라 매매대금이 현저하게 달라진다는 증거가 없는 이건 매매계약에 있어서 온천공의 단독사용권이 중요한 내용이라고 볼 여지도 없다. 이런 사정과 원심이 믿어 쓴 제1심증인 임영도(이 사건 매매의 소개인)의 원고들은 이 사건 매매계약 체결전에 호수장여관의 현장을 둘러보았는데 그때 이 사건 온천공이 호수장여관의 단독사용에 속하느냐 또는 공동사용에 속하느냐에 관하여는 아무런 말이 없었으며, 이 사건 매매계약 체결당시 피고 조영제가 원고에게 부곡온천지역은 대지 300평 이상이어야 건축허가를 받을 수 있는데 호수장여관은 그 대지가 250평밖에 되지 아니하여 그 옆집인 대원장여관과 공동으로 건축허가를 받아 여관을 축조하였고 건축허가 1건당 온천공 1개만이 허가되는 것이라는 사정을 건축물관리대장 등본을 보이면서 설명까지 하였다는증언을 아울러 본다면 매도인인 피고들이 통상거래에 있어 요구되는 신의칙에 위반되거나 배신행위가 있었다고는 보여지지 않는다. 그렇다면 원고가 계약당시 온천공의 단독사용권에 관하여 거론조차 하지 않는 것은 온천공을 공동사용하더라도 매매목적을 달성할 수 있기때문에 계약당시에 매매의 요건으로 삼지 아니하였거나 묵시적으로 용인하였다고 보는 것이 가장 객관적이고 합리적이다. 그럼에도 불구하고 원심이 이 사건 매매계약의 중요부분에 착오가 있다는 이유로 그 취소를 인정한 것은, 법률행위의 착오에 관한 법리를 오해하였거나 증거의 가치를 잘못 판단함으로써 사실을 오인하여 판결에 영향을 미치는 위법을 저질렀다고 할 것이고 이는 파기사유에 해당하므로 이 점을 지적하는 상고논지는 이유있다. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.대법관 김달식(재판장) 이병후 황선당