공정증서원본불실기재·공정증서원본불실기재행사

【피 고 인】 피고인【상 고 인】 피고인【변 호 인】 변호사 정치근【원심판결】 대구지방법원 1994. 9. 2. 선고 94노539 판결【주 문】 원심판결을 파기하고 사건을 대구지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 변호인의 상고이유를 판단한다. 원심판결과 원심이 인용한 제1심판결의 이유에 의하면 원심은, 그 내세운 증거에 의하여 피고인은 1993.5.13.경 ○○시△△동 145 소재 공소외 1 법무사 사무실에서 ○○시□□동 1494 답 3,207㎡, 같은 동 1514 답 2,195㎡, 같은 동 1558 대1,697㎡, 같은 동 1573 전 5,626㎡, 같은 동 1576 전 344㎡의 소유명의자 3명 중 공소외 2가 피고인의 사망한 남편과 이름이 같은 것을 기화로 피고인과 피고인의 아들인 공소외 3 앞으로 상속을 원인으로 한 소유권이전등기를 경료하는데 행사할 목적으로 위 법무사 사무실의 사무원인 공소외 4로 하여금 위 각 토지에 대한 공소외 2의 1/3지분에 관하여 상속을 원인으로 한 소유권이전등기신청서 1통과 위 공소외 2의 등기부상 주소가 등기신청때 잘못 신청되었으므로 주소변경등기를 하여 달라는 취지의 동일인 보증서를 각 작성한 후 그 시 경 ○○시△△동 소재 대구지방법원 ○○지원 등기과에서 그 정을 모르는 성명불상 등기공무원에게 이를 제출하게 하여 동 공무원으로 하여금 즉시 위 5필지에 대한 각 부동산등기부에 공소외 2가 ‘1988.12.31.서울 노원구 (주소 1 생략)’으로 전거하고, 동인의 지분을 ‘1991.8.11. 상속을 원인으로 하여 피고인이 공소외 2 지분의 3/5, 공소외 3이 2/5를 각 취득하였다’는 취지를 각 기재하게 하여 공정증서원본인 부동산등기부에 불실의 사실을 각 기재하게 하고, 그 시 경 위 등기부를 등기과 내에 비치케 함으로써 이를 각 행사한 것이라고 판단하여 피고인에 대한 그 판시 범죄사실을 모두 유죄로 인정한 제1심판결을 유지하였다. 그러나 이 사건 공소사실에 대하여 피고인은 경찰 이래 원심법정에 이르기까지 피고인이 이 사건 부동산에 관하여 상속을 원인으로 한 소유권이전등기신청을 위 공소외 1 법무사 사무실에 의뢰하여 위와 같이 등기하게 한 것은 사실이나 자신은 이 사건 부동산이 사망한 남편인 공소외 5가 생전에 매수하여 등기한 것으로서 사망한 남편 소유인줄만 알고 있었을 뿐이고, 등기부에 등재된 공소외 2가 사망한 남편과 다른 사람인 줄을 몰랐으므로 이 사건 범죄사실에 대한 범의가 없었다고 극구 부인하면서 변소하고 있다. 살피건대, 기록에 의하면 이 사건 부동산은 원래 경주이씨 판윤공파 소정방어 문중재산으로 등기부에는 1928.5.14.자로 위 문중의 문중원인 공소외 6(한자명 1 생략), 공소외 7(한자명 2 생략), 공소외 2(한자명 3 생략) 세사람의 공동소유로 소유권이전등기가 마쳐져 있었는데(등기부상에는 주민등록번호는 기재되어 있지 아니하다) 공소외 2는 피고인의 사망한 남편인 공소외 5(1991.8.11. 사망)와는 한자이름까지도 같은 사실, 이 사건 부동산에 관한 토지대장상의 소유자란에는 공소외 6, 공소외 7, 공소외 2의 세사람 이름만 등재되어 있다가 1976년경 당시 시행중인 지적법 제9조 제5호의 규정에 의한 토지기록전산화 작업을 위하여 ○○시청이 토지대장에 등재된 소유자들의 주민등록번호를 추가로 등재함에 있어 조사착오로 토지대장에 등재된 공소외 2의 이름 위에 피고인의 남편인 공소외 5의 주민등록번호(000000-0000000)를 잘못 등재한 사실, 피고인은 남편이 사망하기 전에 그로부터 1976년경 ○○시□□동 부근에 토지를 사두었는데 소유자가 등기를 넘겨주지 않는다는 말을 들은 적이 있었으나 그 지번이 어디인지는 정확히 모르고 있었던 차에 1992.9.경 ○○시청으로부터 보내온 망부에 대한 종합토지세고지서를 받아보고 ○○시청에 가서 확인하여 본 결과 비로소 이 사건 부동산의 토지대장에 남편의 이름과 주민등록번호가 등재되었음을 알게 된 사실, 한편 피고인의 남편인 공소외 5는 1978.3.경부터 1982.9.경까지 이 사건 부동산이 위치한 곳과 멀지 않은 ○○시(주소 2 생략)에 주소를 두고 있었고, 1974.1.23.부터 1986.9.10.까지 사이에 위 □□동에 23필지의 부동산을 소유한 적이 있었던 사실, 피고인은 위 공소외 1 법무사 사무실에 찾아가 사무원인 위 공소외 4에게 위와 같은 사실을 고지하자 공소외 4도 이 사건 부동산의 등기부에 소유자로 등재된 공소외 2가 피고인의 남편과 동일인인 것 같아 상속등기가 가능하다고 하므로 피고인이 위 사무실에 등기신청을 의뢰함으로써 위에서 본 바와 같은 내용의 소유권이전등기가 마쳐진 사실, 피고인은 상속등기를 마친 후인 1993.8.경 경주이씨 판윤공파 소정방어 문중원인 공소외 8을 찾아가 자신의 남편인 공소외 5가 이 사건 부동산을 매수하였는데 왜 나머지 부분에 대한 이전등기를 하여 주지 않느냐며 따지기까지 한 사실, 피고인은 1931년생으로 국민학교 2학년을 중퇴하고 22세때 남편인 공소외 5와 결혼한 후 남편이 사망할 때까지 함께 생활한 사실을 엿볼 수 있는바, 위 사실에서 나타나는 바와 같이 ○○시청이 전산화 과정에서 조사착오로 이 사건 부동산의 토지대장상에 피고인의 남편의 주민등록번호를 등재하게 되었고, 피고인은 남편으로부터 생전에 ○○에 부동산을 사두었다는 말을 들은 적이 있으며 실제로 피고인의 남편이 ○○에 주소를 두고 많은 부동산을 소유하고 있었던 점, 피고인이 적극적으로 수소문하여 토지대장에 피고인의 남편의 주민등록번호가 등재되었음을 알게 된 것이 아니라 종합토지세 고지서를 송부받고 비로소 이와 같은 사실을 알게 되자 ○○시청에 가서 확인까지 한 점 등을 종합하여 보면, 달리 피고인이 등기부에 등재된 공소외 2가 피고인의 남편과 동일인이 아니라는 사실을 알고도 위와 같은 상속등기를 의뢰하였음을 인정할 만한 다른 증거가 엿보이지 아니하는 이 사건에 있어 위와 같은 상황 아래에서라면 별다른 학식이 없는 평범한 가정주부에 지나지 않는 피고인으로서는 등기부에 등재된 공소외 2가 피고인의 남편과 동일인이라고 믿을 수밖에는 없었다고 보여지고, 더욱이 위 상속등기 후 위 공소외 8을 찾아가 나머지 등기까지 넘겨달라고 따진 적이 있었던 사실까지 보태어 보면 도저히 피고인이 이 사건 상속등기를 의뢰할 당시 등기부에 등재된 공소외 2가 피고인의 남편과 동일인이 아니라는 사실을 알고 있었다고 볼 수는 없다 할 것이다. 그렇다면 피고인에게는 이 사건 공정증서원본불실기재 및 동행사 죄에 대한 범의가 없어 그에 대한 죄책을 물을 수는 없다 할 것임에도 불구하고, 원심은 그 내세운 증거만으로 성급하게 피고인에게 범의가 있다고 하여 유죄를 인정하고 말았으니 필경 원심은 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법 또는 공정증서원본불실기재 및 동행사죄에 있어서의 범의에 대한 법리를 오해한 나머지 판결에 영향을 미친 위법을 저질렀다고 아니할 수 없으므로 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 박만호(재판장) 박준서 김형선(주심) 이용훈