영업정지처분취소

【원 고】 원고 (소송대리인 변호사 최영철)【피 고】 울산 남부경찰서장【주 문】 1. 피고가 1999. 1. 12. 원고에게 한 30일간(1999. 1. 14.부터 1999. 2. 12.까지)의 영업정지처분은 이를 취소한다. 2. 소송비용은 피고의 부담으로 한다.【청구취지】 주문과 같다.【이 유】 1. 이 사건 처분의 경위 다음과 같은 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1, 2, 3호증, 을 제1호증, 을 제4호증의 1, 2의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면 이를 인정할 수 있고 반증이 없다. 가. 원고는 1994. 4. 8.경 풍속영업의규제에관한법률(이하 '풍속영업법'이라고 한다) 제5조 제4항의 규정에 의하여 피고에게 풍속영업신고를 하고, 그 무렵부터 울산 남구 (주소 생략)에서 '○○만화'라는 상호로 만화대여업을 영위하여 왔다. 나. 원고는 1998. 10. 13. 19:10경 위 업소에서 청소년보호법에 따라 청소년유해매체물로 심의결정된 만화인 '니나 잘해 8편', '신 공태랑 나가신다 4편', '비트 1편', '에지 9편' 등 4권의 만화(이하 '이 사건 만화'라 한다)에 대하여 각 청소년대여불가라는 표시를 하지 아니한 채 전시·진열해 두고 있다가, 위와 같은 사실이 단속경찰관에 의하여 적발되었다. 다. 피고는 1999. 1. 12. 원고의 위와 같은 행위가 청소년보호법 제14조 제1항이 규정한 청소년유해매체물의 표시의무위반에 해당하므로, 풍속영업법 제7조 제1호 및 같은법시행규칙 제8조 제1항 [별표 3] 행정처분기준 2. 개별기준 가. 만화대여업 (1)의 (가)에 따라, 원고에게 같은 해 1. 14.부터 같은 해 2. 12.까지 30일간 위 만화대여업소의 영업을 정지하는 처분(이하 '이 사건 처분'이라 한다)을 하였다. 2. 이 사건 처분의 적법 여부에 대한 판단 가. 그러므로 이 사건 처분의 적법 여부에 관하여 살피건대, 먼저 청소년보호법 제14조 제1항은 "청소년유해매체물에 대해서는 청소년에게 유해한 매체물임을 나타내는 표시를 하여야 한다."고 규정하고 있으나 이에 위반한 경우 같은 법 제37조에 의하여 시정명령을 할 수 있을 뿐 같은 법 어디에도 이 사건 처분을 할 근거 규정은 없고, 피고가 이 사건 처분의 근거 규정으로 내세우고 있는 풍속영업법 제7조는 "경찰서장은 법 제5조 제1항의 규정에 의한 신고를 한 풍속영업자 등이 다음 각 호의 1에 해당하는 때에는 풍속영업소의 폐쇄, 6월 이하의 영업정지 또는 시설개수명령을 할 수 있다."고 규정하면서 그 제1호에서 같은 법 제3조의 규정에 위반한 때를, 그 제2호로 같은 법 제5조 제2항의 규정에 의한 기준에 위반한 때를 규정하고 있을 뿐 청소년보호법 제14조 소정의 표시의무위반을 행정처분의 사유로 열거하고 있지 않으며, 나아가 풍속영업법 제3조가 열거하는 풍속영업자의 준수사항 및 법 제5조 제2항에 따른 법시행령, 법시행규칙 어디에도 청소년보호법이 정한 청소년유해매체물의 표시의무를 풍속영업자의 준수사항으로 정하지 않고 있다. 위와 같은 제반 법령의 규정을 종합하여 볼 때 이 사건 처분은 아무런 적법한 근거 규정도 없이 이루어진 것으로서 위법한 처분이라 하지 아니할 수 없다. 나. 피고는 이에 대하여, 원고의 위와 같은 청소년유해매체물의 표시의무 위반행위는 음란한 물건의 대여 등을 금지한 풍속영업법 제3조 제2호 소정의 풍속영업자의 준수사항을 위반한 경우에 해당되므로 이 사건 처분은 적법하다는 취지로 주장하므로 보건대, 이러한 사정은 당초의 이 사건 처분에서 정한 행정처분의 사유에 명시적으로 적시한 사유에는 해당하지 아니하나 피고가 이 사건 처분의 근거 규정으로 내세운 풍속영업법시행규칙에 규정된 위 조항의 열거사유의 하나에는 해당하므로 그렇다면 과연 피고가 음란한 만화 등을 대여 또는 열람하게 하거나 열람 등의 목적으로 이를 진열 또는 보관하였는지 여부에 관하여 살펴보기로 한다. 살피건대, 이 사건 만화가 풍속영업법 제3조 제2호 풍속영업자의 준수사항(음란한 물건의 대여 및 진열금지의무)에서 규정하고 있는 '음란한 물건'에 해당되는지 여부는 이 사건 만화의 성에 관한 노골적이고 상세한 표현의 정도와 그 수법, 성에 관한 표현이 만화 전체에서 차지하는 비중 및 관련성, 이 사건 만화의 구성이나 전개 또는 예술성·학문성 등에 의한 성적 자극의 완화 정도, 이들의 관점으로부터 이 사건 만화를 전체로서 보았을 때 주로 독자의 호색적 흥미를 돋우는 것으로 인정되는지의 여부 등의 여러 점을 검토하는 것이 필요하고, 이들의 사정을 종합하여 그 시대의 건전한 사회통념에 비추어서 그것이 공연히 성욕을 흥분 또는 자극시키고 또한 보통인의 정상적인 성적 수치심을 해하고, 선량한 성적 도의관념에 반하는 것이라고 할 수 있는가의 여부에 따라 결정되어야 할 것인바, 피고가 이에 부합하는 증거로 제출한 을 제2호증, 을 제5호증의 1, 2, 을 제6호증의 각 기재에 의하더라도 이 사건 만화는 청소년에게 유해할 수도 있는 다소 선정적이거나 폭력적인 묘사가 있는 정도의 성인용 만화에 불과한 것으로 보일 뿐 일반의 성인들에게도 허용될 수 없는 '음란한 물건'에 해당되는 것이라고 단정짓기 어렵고, 달리 이 사건 만화가 '음란한 물건'임을 인정할 만한 뚜렷한 증거를 찾아보기 어려우므로 결국 원고가 풍속영업자로서 법 제3조 제2호가 정한 준수사항을 위반하였다고 볼 수도 없다 할 것이다. 3. 결 론 그렇다면 피고로서는 이 사건 처분을 할 수 있는 권한이 없거나 아무런 법령상 근거 없이 이 사건 처분을 행한 것에 귀착되므로 이 사건 처분은 결국 위법하다 할 것인바, 위와 같은 사유로 그 취소를 구하는 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.판사 이기중(재판장) 박형준 이동욱