배임수재·배임증재

【피 고 인】 피고인 1 외 1인【상 고 인】 피고인들【변 호 인】 변호사 최상철외 1인【원심판결】 서울남부지법 2009. 11. 11. 선고 2009노1137 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다.【이 유】 상고이유를 본다. 1. 상고이유 제2점 및 제3점에 대하여 형법 제357조에 규정된 배임수재죄에 있어서의 ‘부정한 청탁’이라 함은 청탁이 사회상규와 신의성실의 원칙에 반하는 것을 말하고, 이를 판단함에 있어서는 청탁의 내용, 이에 관련되어 취득한 재물이나 재산상 이익의 종류·액수 및 형식, 재산상 이익 제공의 방법과 태양, 보호법익인 거래의 청렴성 등을 종합적으로 고찰하여야 하며, 그 청탁이 반드시 명시적일 필요는 없고 묵시적으로 이루어지더라도 무방하다(대법원 2005. 6. 9. 선고 2005도1732 판결, 대법원 2008. 12. 24. 선고 2008도9602 판결). 원심은 그 채택 증거에 의하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고인 1은 ○○○○○○연구원에서 교통량 조사 장비의 납품 등과 관련한 업무를 담당한 실무자이고, 피고인 2가 2005. 6. 1.부터 2008. 12. 9.까지 사이에 피고인 1에게 14회에 걸쳐 합계 1억 5,480만 원을 지급함에 있어 피고인들 사이에는 장비 납품 또는 장비 수리 발주계약과 관련하여 더 많은 계약을 체결할 수 있도록 해달라는 취지의 부정한 청탁이 묵시적으로 있었다고 봄이 상당하다고 보아 피고인들에 대하여 유죄를 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심판결은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 심리미진, 법리오해 등의 위법이 없다. 피고인들의 상고이유상의 주장은 결국 사실심인 원심의 전권사항에 속하는 증거의 취사선택이나 사실의 인정을 탓하거나 원심이 인정한 사실과 다른 사실을 전제로 하여 원심의 판단에 잘못이 있다는 취지에 불과하여 적법한 상고이유가 될 수 없다. 2. 상고이유 제1점에 대하여 형사재판이 실체적으로 확정되면 동일한 범죄에 대하여 거듭 처벌할 수 없고, 확정판결이 있는 사건과 동일사건에 대하여 공소의 제기가 있는 경우에는 판결로써 면소의 선고를 하여야 하는 것인바, 이 때 공소사실이나 범죄사실의 동일성 여부는 사실의 동일성이 갖는 법률적 기능을 염두에 두고 피고인의 행위와 그 사회적인 사실관계를 기본으로 하되 그 규범적 요소도 고려에 넣어 판단하여야 할 것이다(대법원 1994. 3. 22. 선고 93도2080 전원합의체 판결, 대법원 2006. 3. 23. 선고 2005도9678 판결 참조). 기록에 의하면, 피고인 2가 공소외인 주식회사의 대표이사로 근무하면서 2004. 4. 21.부터 2008. 9. 17.까지 사이에 업무상 보관하던 회사 자금 4억 원가량을 빼돌려 횡령한 다음, 그 중 일부를 원심판결 별지 [범죄일람표] 순번 제3, 5, 6, 7, 13번 기재와 같이 피고인 1에게 송금하는 등으로 이 사건 범행의 일부를 저질렀음을 알 수 있다. 그렇다면, 위 법리에 비추어 피고인 2의 위 횡령의 범행과 이 사건 배임증재의 범행은 서로 범의 및 행위의 태양과 보호법익을 달리하는 별개의 행위라고 할 것이므로 위 횡령의 점에 대하여 약식명령이 확정되었다고 하더라도, 그 기판력이 이 사건 배임증재의 점에는 미치지 아니한다고 할 것이다. 같은 취지의 원심판결은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 법리오해 등의 위법이 없다. 상고이유에서 내세우는 대법원판결은 사안이 달라 이 사건에 적용하기에 적절한 것이 아니다. 3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.대법관 김영란(재판장) 이홍훈 김능환(주심) 민일영