계약금반환

【원고, 피항소인】 【피고, 항소인】 동화종합건설 주식회사【제1심판결】 의정부지방법원 2009. 7. 28. 선고 2009가단1429 판결【변론종결】2010. 7. 8.【주 문】 1. 피고의 항소 및 가지급물 반환신청을 모두 기각한다. 2. 항소비용(가지급물 반환신청비용 포함)은 피고가 부담한다.【청구취지, 항소취지 및 가지급물 반환신청취지】1. 청구취지 피고와 제1심 공동피고 수택동화지역주택조합은 연대하여 원고에게 17,000,000원 및 이에 대하여 2003. 6. 30.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 돈을 지급하라(제1심 공동피고 수택동화지역주택조합에 대한 청구 부분은 같은 피고가 항소하지 아니함으로써 원고 승소판결이 그대로 확정되었다).2. 항소취지 제1심 판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다.3. 가지급물 반환신청취지 원고는 피고에게 22,782,328원 및 이에 대하여 2009. 10. 9.부터 이 사건 판결선고일까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.【이 유】1. 본안전 항변에 관한 판단 원고가 피고를 상대로 이 사건 조합가입계약의 해지 등을 이유로 계약금 반환 청구를 함에 대하여 피고는, 피고가 위 계약의 당사자가 아니어서 위 계약금반환의무를 부담하지도 않으므로 피고는 당사자적격이 없다는 취지로 항변하나, 이행의 소에서는 원고에 의하여 이행의무자로 주장된 자가 피고적격을 가지는 것이므로, 피고의 위 항변은 이유 없다. 2. 본안에 대한 판단가. 기초사실 다음의 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 1호증의 1 내지 4, 갑 2호증, 을 1, 2호증, 을 3호증의 1 내지 8, 을 4호증의 1 내지 8, 을 5호증, 을 6호증의 1, 2, 을 7호증, 을 36호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있다.1) 수택동화제1지역주택조합(이하 ‘이 사건 조합’이라 한다)은 구리시 수택동 (지번 생략) 외 32필지에 아파트(이하 ‘이 사건 아파트’라 한다)를 건축하기 위하여 2004. 4. 1. 구리시장으로부터 설립인가를 마친 주택법상의 지역주택조합으로서, 위 사업부지 내 연립주택 소유자들 20인으로 구성되어 2002. 7. 10.자로 구리시장의 설립인가를 받았던 수택동화지역주택조합의 후신으로서 위 수택동화지역주택조합의 권리, 의무를 그대로 승계한 조합이고, 피고는 이 사건 조합의 아파트 신축사업의 책임시공사로서 위 조합의 분담금 등을 보관·관리한 회사이다. 2) 원고는 2003. 6. 30. 이 사건 조합과 사이에서 원고가 그 조합원으로 가입하고 이 사건 조합으로부터 신축되는 이 사건 아파트 중 33평형 1세대를 분양받기로 하는 내용의 조합가입 및 조합업무대행계약(이하 ‘이 사건 조합가입 등 계약’이라 한다)을 체결하고, 같은 날 위 33평형에 대한 분담금 2억 1,840만 원 중 계약금으로 1,700만 원, 분담금과는 별도의 업무추진비로 600만 원 합계 2,300만 원을 피고 명의 외환은행 계좌(계좌번호 : 생략)로 납부하였다. 3) 한편, 이 사건 조합은 허용 용적률 290%를 기준으로 아파트 신축사업을 추진하였던 것인데, 2003. 8. 29. 경기도 고시 제2003-5086호로 이 사건 아파트 부지가 허용 용적률이 100% ~ 150%에 불과한 1종 일반주거지역으로 결정·고시되어 위 사업 추진에 중대한 차질이 생기는 등 아파트 신축사업이 제대로 진행되지 않자 2004. 11.경부터는 이 사건 조합을 탈퇴하는 조합원이 속출하기 시작하였고, 이에 이 사건 조합은 2006. 7. 20.경 피고에게 피고의 사업추진 의지와 능력에 대한 불신을 이유로 이 사건 아파트 공사계약을 해제하겠다는 통보를 하는 한편 계약관계부존재확인의 소를 제기하는 등 하여 현재 이 사건 조합의 아파트 신축은 사실상 무산된 상태이다. 2009. 11.을 기준으로 이 사건 소 제기 이후 탈퇴한 조합원 17인을 뺀 24명이 조합원으로 남아 있고, 잔여재산은 251,906,672원 정도인 것으로 추산된다. 4) 이에 원고는 2009. 1. 9. 이 사건 조합과 피고를 상대로 사업 결렬로 인한 계약 해제 및 계약금 반환을 구하는 이 사건 소를 제기하면서 이 사건 조합가입 등 계약의 해제 의사표시를 하였고, 소장 부본이 송달될 무렵 그 의사표시가 이 사건 조합에 도달되었으며, 원고가 위 계약 해제를 이유로 이 사건 조합을 상대로 위 계약금 1,700만 원(업무추진비 600만 원은 포기함) 및 이에 대한 지연손해금의 지급을 구한 이 사건 제1심에서, ‘이 사건 조합은 원고에게 1,700만 원 및 이에 대하여 2003. 6. 30.부터 2009. 6. 18.까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.’는 원고 승소 판결이 선고되었고, 이 사건 조합이 항소하지 아니하여 위 판결이 그대로 확정되었다. 나. 당사자의 주장 요지1) 원고의 주장 요지 원고는, ① 피고는 이 사건 조합가입 등 계약의 계약서 말미에 책임시공사로서 서명·날인하였고, 원고가 위 계약에 기한 분담금과 업무추진비를 피고 명의 은행계좌로 입금하였으며, 이에 대하여 피고는 위 계약에서 위 금원을 책임지고 관리하기로 약정하였던 것이므로 피고는 위 계약의 당사자라 할 것이고, 원고가 위 계약을 해제하였으므로 피고는 이 사건 조합과 연대하여 원고에게 위 계약금을 반환할 의무가 있고, ② 설령 그렇지 않다 하더라도 피고는 이 사건 조합에 대하여는 위 조합의 재산을 보관하고 지위에 있는 자로서 이를 위 조합에게 반환하여야 할 의무가 있다 할 것인바, 원고는 이 사건 조합에 대한 계약금반환청구권에 기하여 위 조합을 대위하여 이 사건 조합과 피고 간의 위 보관계약을 해지하고 피고를 상대로 원고 채권액의 범위 내에서 그 보관금을 직접 원고에게 반환할 것을 구한다고 주장한다.2) 피고의 주장 요지 이에 대하여 피고는, ① 이 사건 조합가입 등 계약서상 피고는 분담금 등을 관리할 뿐 이 사건 조합가입 등 계약의 당사자가 아니고, ② 원고가 조합에 대한 채권자로서 조합을 대위하여 구하는 것이 받아들여진다 해도 먼저 원고가 분담금의 반환을 구하기 위해서는 이 사건 조합을 적법하게 탈퇴한 사실이 전제되어야 하는데, 이를 인정할 수 없으므로 원고의 청구는 부당하며, ③ 설령 피고가 위 분담금 등을 반환할 의무를 부담한다고 하더라도 이 사건 조합 등 계약은 단순한 분양계약이 아니라 원고가 이 사건 조합의 조합원으로 가입하는 것을 내용으로 하는 것이어서 원고는 위 조합의 사업상 손실을 분담할 지위에 있으므로, 원고로서는 이 사건 조합의 위 사업 추진 후 현재 잔존하는 조합재산을 잔존 조합원 수로 안분한 범위 내에서의 정산금을 구할 수 있을 뿐, 위 계약금 전액 내지 위 계약금에 대한 이자 등의 지급을 구할 수는 없고, ④ 피고는 이 사건 조합이 그 귀책사유로 인하여 위 조합의 아파트 신축사업이 지연되었음에도 불구하고 2006. 7. 20.경 피고와의 이 사건 아파트 공사계약을 일방적으로 해지하겠다고 통보한 것으로 인하여 손해를 입었는바, 현재 위 조합을 상대로 손해배상 소송을 준비하고 있으므로 피고의 위 조합에 대한 손해배상청구권으로 이 사건 조합의 피고에 대한 위 보관금 반환청구권과 상계한다면서 이를 다투고 있다.다. 판단1) 피고가 계약 당사자임을 전제로 한 청구에 대한 판단 원고는 피고가 이 사건 조합가입 등 계약의 당사자임을 전제로 피고를 상대로 위 계약금의 반환을 구하므로 살피건대, 원고가 분담금 등을 피고의 위 외환은행 계좌로 입금한 사실은 앞서 본 바와 같고, 갑 1호증의 2, 4의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 피고가 발행한 시공보증서(갑 1호증의 2)에 ‘조합원이 피고의 계좌로 납부한 분담금은 피고가 책임지고 관리하겠습니다.’라고 기재되어 있는 사실, 이 사건 조합가입 등 계약의 계약서(갑 1호증의 4)에 피고가 책임시공사로서 날인한 사실, 피고가 원고 등 조합원들이 납입한 분담금 등을 책임 관리하기로 약정한 사실 및 피고가 이 사건 조합과 이 사건 아파트 공사계약을 체결하면서 위 조합의 일반조합원 모집 업무 등에도 관여해 온 사실은 인정되나, 한편 위 인용증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, 위 계약은 원고가 이 사건 조합에 조합원으로 가입하고 위 조합은 원고에게 위 조합이 시행하여 신축한 아파트 1세대를 분양해 주며 원고가 관계 업무 일체를 환웅산업개발주식회사에게 위임하여 그 회사로 하여금 사업 시행을 대행하도록 한다는 것을 주된 내용으로 하고 있는 것으로서 원고가 위 계약에 기하여 피고의 계좌로 입금한 금원 중 분담금은 이 사건 조합이 원고에게 분양해 주기로 약정한 아파트에 대한 대금의 성격을, 업무추진비는 위 환웅산업개발주식회사의 대행 업무에 대한 비용의 성격을 갖는 것으로 보일 뿐, 위 금원이 피고에 대한 대가성 금원으로 지급된 것으로는 보이지 아니하는 점, 오히려 피고가 위 금원을 책임지고 관리하기로 한 것은 피고와 이 사건 조합 간의 공사계약 등 별도 계약관계에 기인한 것으로 보이는 점, 피고는 이 사건 조합가입 등 계약에 있어서는 책임시공사로서만 관여하고 날인한 점 등에 비추어 볼 때, 위 인정사실만으로는 피고가 원고에게 이 사건 조합가입 등 계약의 해지에 따라 분담금 등을 반환할 직접적인 의무를 부담한다거나 이 사건 조합의 반환의무에 관하여 연대보증책임을 부담하기로 약정하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.2) 채권자대위권에 기한 청구에 대한 판단 살피건대, 원고가 이 사건 조합을 상대로 위 계약금 1,700만 원 및 이에 대한 지연손해금의 지급을 구하는 소를 제기하여 위 조합은 원고에게 1,700만 원 및 이에 대하여 2003. 6. 30.부터 2009. 6. 18.까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라는 원고 승소 판결을 선고받고 그 판결이 확정된 사실, 이 사건 조합은 원고 등 조합원들로부터 받은 분담금을 피고에게 맡겨 보관하게 한 사실 및 현재 위 조합재산으로 251,906,672원 정도가 남아 있는 사실은 앞서 본 바와 같고, 위 조합은 현재 피고에게 보관을 맡긴 위 재산 외에는 다른 재산을 가지고 있지 아니한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없는바, 위 인정사실에 의하면, 피고는 이 사건 조합의 재산을 보관하는 수치인(受置人)의 지위에 있다고 봄이 상당하다. 또한 임치기간의 약정이 없는 때에는 각 당사자는 언제든지 계약을 해지할 수 있고 그 계약해지권은 일신전속적 권리가 아니어서 채권자대위권의 피대위권리가 될 수 있다 할 것이며, 이 사건 조합의 무자력도 인정된다 할 것이므로, 이 사건 조합의 채권자인 원고는 위 조합을 대위하여 위 조합과 피고 간의 위 임치계약을 해지하고 피고를 상대로 원고의 채권액의 범위인 위 1,700만 원 및 이에 대한 지연손해금을 직접 원고에게 반환할 것을 구할 수 있다 할 것이다. 따라서 원고의 이 부분 주장은 다른 특별한 사정이 없는 한 이유 있다. 이에 대하여 피고는, 원고가 이 사건 조합을 적법하게 탈퇴한 적이 없어 위 조합을 상대로 분담금의 반환을 구할 수 없다거나 위 조합에 대하여 조합의 잔여재산을 잔존 조합원 수로 안분한 범위 내에서의 정산금 지급만을 구할 수 있다는 취지로 주장하나, 채권자대위권에 기한 청구에 있어서 제3채무자는 채무자가 채권자에 대하여 가지는 항변으로 대항할 수 없는 것( 대법원 1992. 11. 10. 선고 92다35899 판결 등 참조)이므로, 피고의 위 주장은 모두 이유 없다. 또한 피고는, 피고가 이 사건 조합에 대하여 가지는 손해배상채권에 기하여 위 조합의 피고에 대한 보관금반환청구권과 상계한다는 취지로 항변하나, 피고가 위 조합에 대하여 손해배상채권을 가지고 있는 사실에 관하여 이를 인정할 아무런 증거가 없으므로 피고의 위 항변은 나머지 점에 관하여 나아가 살필 필요 없이 이유 없다. 따라서 피고는 이 사건 조합을 대위하여 구하는 원고에게 위 1,700만 원 및 이에 대하여 이에 대하여 2003. 6. 30.부터 2009. 6. 18.까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급할 의무가 있다 할 것이다.3. 가지급물 반환신청에 대한 판단 피고는, 가집행선고부 제1심 판결에 따라 원고에게 22,782,328원을 지급하였으므로 원고는 피고에게 위 가지급금 중 정당하게 인정되는 반환금을 초과한 나머지를 반환하여야 한다는 취지로 주장한다. 살피건대, 원고가 제1심 판결의 가집행선고에 기하여 2009. 10. 9. 피고로부터 제1심 인용금액 22,782,328원을 지급받은 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 을 95, 96호증의 각 기재에 의하여 인정할 수 있으므로, 원고로서는 위에서 인용된 반환금액을 초과하는 부분이 있는 경우에 한하여 이를 피고에게 반환하여야 할 것인데, 가지급물 지급일인 2009. 10. 9.을 기준으로 피고가 지연손해금을 포함하여 원고에게 지급하여야 할 반환금액은 23,131,643원이어서 위 가지급물의 지급액을 초과하고 있음이 계산상 명백하므로, 결국 피고의 가지급물반환신청은 더 나아가 살펴 볼 필요 없이 이유 없다.4. 결론 그렇다면, 원고의 피고에 대한 청구는 이유 있으므로 이를 인용하여야 할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 피고의 항소 및 가지급물 반환신청은 모두 이유 없어 이를 각 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.판사 예지희(재판장) 문현정 임윤한