공작물철거계고처분취소등

【원고, 상고인】 정대활【피고, 피상고인】 의성군수【원 판 결】 대구고등 1965. 4. 27. 선고 64구49 판결【주 문】 원판결을 파기하고 사건을 대구고등법원으로 환송한다.【이 유】 원고소송대리인 김재형의 상고이유 제1점과 동 소송대리인 최상택의 보충이유(보충이유는 이유서 제출기간 경과후의 것이므로 위기간내에 제출된 상고이유를 보충하는 범위내에서 판단한다)에 대한 판단. 원판결이유에 의하면 증거에 의하여 본건토지 2필이 원래 소외 망 안문총과 소외망 김인회의 각기 소유인 것을 의성면에서 보상금을 지급하고 1939.2.21. 중앙선 철로부설 당시 역사에 이르는 도로에 편입되므로서 노선이 인정된 것이고 도로법 부칙 제3호에 의하여 동법 시행전에 종전의 법령에 의하여 행한 노선의 인정등은 본법에 의한 것으로 보게 되고 종전의 조선도로령 제2장에는 노선의 인정에 관한 규정이 있고 노선인정공고에 관한 규정은 없으므로 본건 도로는 조선 도로령에 의한 도로라는 취지로 판시하고 있다. 그러나 기록에 의하면 원고가 취소를 구하고 있는 행정처분(계고처분 갑제2호증 및 대집행 영장처분)은 도로법 제5조, 제40조 및 제74조 규정에 의하여 즉 도로법에 의한 도로라는 것을 전제로 하고 있음이 분명한 본건에 있어서 도로라고 인정하기 위하여서는 당시의 조선도로령 제1조와 제2장의 제11조 내지 제18조에 의하여 도로의 종류와 그 종류에 따른 각 노선인정의 각 행정관청에 의하여 노선인정을 하여야 하고 그 인정을 하였을 때는 동령 시행규칙 제18조에 의하여 행정청은 도로의 종류와 노선의 명칭, 기점과 종점 및 주요경과지를 고시하여야 하고 동령 시행규칙 제16조에 그 고시방법까지 규정되어 있어 위의 각 내용의 고시를 하여야 함이 상당하다 할 것인바 원심은 위에서 본바와 같이 이에 이르지 아니하고 단순히 1939.2.21.중앙선 철로부설 당시 역사에 이르는 도로에 편입됨으로서 노선이 인정되었다고 판시하였을 뿐 어느 행정관청에서 노선을 인정하였으며 또 도로의 종류와 노선의 명칭, 기점, 종점 및 중요경과지에 관하여는 하등 설시도 없고 또 노선의 인정은 고시를 요하지 아니하는 것이라고 판시하였음은 위에서 설시한 도로법의 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미쳤다 할 것이므로 이점에 관한 상고논지는 이유있고 나머지 상고이유에 대하여는 판단할 필요없이 원판결은 파기를 면치 못할 것이다. 그러므로 사건을 대구고등법원으로 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.대법원판사 양병호(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표 김영세