마약류관리에관한법률위반(향정)·재물손괴·범인도피교사·절도

【피 고 인】 【항 소 인】 피고인【검 사】 김창섭(기소), 하동우(공판)【변 호 인】 법무법인 세인 담당변호사 김영천【원심판결】 수원지방법원 안산지원 2013. 5. 28. 선고 2012고단2475, 2803(병합), 2013고단259(병합), 451(병합) 판결【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인을 징역 2년에 처한다. 압수된 별지 압수물총목록(수원지방검찰청 안산지청 2013년압제317호) 중 순번 제1 내지 6호를 피고인으로부터 각 몰수한다. 피고인으로부터 1,000,000원을 추징한다. 이 사건 공소사실 중 절도의 점은 무죄. 【이 유】1. 항소이유의 요지가. 사실오인 내지 법리오해 (1) 원심판결 중 판시 제6의 죄에 관하여(2012고단2475, 2012. 9. 중순경 필로폰 교부의 점)에 관하여, 피고인이 이 부분 공소사실 기재 일시경 공소외 2와 함께 ‘공소외 3’이라는 사람으로부터 필로폰을 받아 둘이 같이 원심 판시 제7의 죄 기재와 같이 필로폰을 투약하였을 뿐, 피고인이 공소외 2에게 필로폰을 교부하였다고 볼 수는 없다. (2) 원심판결 중 판시 제11의 죄(2013고단259, 절도의 점)에 관하여, 피고인은 이 사건 차량의 소유자인 공소외 5 주식회사(대법원판결의 ○○캐피탈)에게 차량을 반납하기 위하여 공소외 4가 운행하던 위 차량을 운전해 왔을 뿐이므로 공소외 4나 공소외 5 주식회사의 소유권을 침해하였다고 볼 수 없다. 그럼에도 불구하고 원심은 위 각 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 이 부분 공소사실에 대하여 유죄를 인정한 잘못이 있다. 나. 양형부당 이 사건 제반 양형조건에 비추어 보면, 원심의 형(징역 2년 6월, 몰수·추징)은 너무 무거워서 부당하다. 2. 사실오인 주장에 대한 판단가. 2012. 9. 중순경 필로폰 교부의 점에 대하여 살피건대 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, ① 피고인이 원심 판시 제5의 죄 기재와 같이 ‘공소외 3’이라는 인물로부터 일회용 주사기에 담긴 필로폰 0.3g을 매수할 당시 위 ‘공소외 3’이라는 사람에게 전화로 연락을 하고, 위 ‘공소외 3’을 만나 대금을 지급한 뒤 위 주사기를 직접 교부받은 사람은 피고인인 사실, ② 이후 피고인은 이 부분 공소사실 기재 모텔로 이동한 후 위 필로폰 0.3g 중 0.15g을 미리 준비한 일회용 주사기에 나누어 담아 이 부분 공소사실 기재와 같이 공소외 2에게 이를 건네 준 사실을 충분히 인정할 수 있으므로, 피고인이 공소외 2에게 필로폰을 교부하지 아니하였다는 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다. 나. 절도의 점에 대하여(1) 이 부분 공소사실의 요지 피고인은 2011. 9.경 공소외 5 회사로부터 피고인의 애인이었던 공소외 1(대법원판결의 공소외인) 명의로 (차량번호 생략) BMW X5 승용차를 리스하여 운행하던 중 성명불상의 사채업자로부터 1,300만 원을 빌리면서 위 승용차를 담보로 제공하였고, 위 성명불상의 사채업자는 피고인이 차용금을 변제하지 못하자 위 승용차를 매도하였고, 최종적으로 피해자 공소외 4가 위 승용차를 매수하여 운행하였다. 이후 피고인은 위 승용차를 회수하기 위해 알아보던 중 피해자가 위 승용차를 매수하여 운행하고 있다는 사실을 알고, 피해자에게 전화를 하여 인천 중구 (주소 생략)에 있는 △△△△△ 호텔에서 피해자와 만나기로 약속을 하였다. 피고인은 2012. 10. 22.경 위 △△△△△ 호텔에서 위 승용차가 주차되어 있는 것을 발견하고 미리 가지고 있던 위 승용차 보조 열쇠를 이용하여 위 승용차의 시동을 걸어 운전해 가는 방법으로 시가 약 2,000만 원 상당인 위 승용차를 절취하였다.(2) 판단 절도죄의 성립에 필요한 불법영득의 의사라 함은 권리자를 배제하고 타인의 물건을 자기의 소유물과 같이 그 경제적 용법에 따라 이용·처분할 의사를 말하는 것으로, 영구적으로 그 물건의 경제적 이익을 보유할 의사가 필요한 것은 아니지만 단순한 점유의 침해만으로서는 절도죄를 구성할 수 없고, 소유권 또는 이에 준하는 본권을 침해하는 의사, 즉 목적물의 물질을 영득할 의사이거나 또는 그 물질의 가치만을 영득할 의사이든 적어도 그 재물에 대한 영득의 의사가 있어야 한다(대법원 1999. 4. 9. 선고 99도519 판결, 1992. 9. 8. 선고 91도3149 판결 등 참조). 살피건대 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, ① 이 사건 피해 차량은 피고인이 2011. 9.경 피고인의 애인이었던 공소외 1 명의로 공소외 5 주식회사(이하 ‘공소외 5 회사’라 한다)로부터 리스하여 운행하던 차량으로, 당시 위 차량의 자동차등록원부 기재상 소유자는 공소외 5 회사이었던 사실, ② 피고인이 위 차량을 운행하다가 2011. 9. 초순경 성명불상의 사채업자로부터 1,300만 원을 빌리면서 위 차량을 담보로 제공하였다가 위 차용금을 변제하지 못하게 되었고, 이에 위 사채업자가 위 차량을 공소외 4에게 매도하여 공소외 4가 이를 운행하게 된 사실, ③ 이에 피고인은 위 차량을 회수하여 리스회사인 공소외 5 회사에게 반납하고자 2012. 10. 22. 공소외 4가 운행하던 위 차량을 운전해 가는 방법으로 가져온 뒤 공소외 1 측에 넘겨주었고, 위 차량은 2012. 11. 23. 공소외 5 회사에 반납된 사실(이후 2012. 12. 4. 공소외 5 회사로부터 공소외 6 주식회사로 소유권이 이전되었다)을 인정할 수 있다. 위 인정사실에 의하면, 공소사실 기재 일시경 이 사건 차량의 소유자는 공소외 4가 아닌 공소외 5 회사라 할 수 있고, 공소외 4가 차량 소유권자인 공소외 5 회사로부터 적법하게 위 차량에 대한 사용권한을 취득하였다고 볼만한 사정도 없는 이 사건에서, 피고인이 공소사실 기재와 같이 위 차량을 운전하여 그 소유권자인 공소외 5 회사에 반납함으로써 공소외 4의 위 차량에 대한 점유를 침해하였다고 하더라도 이를 두고 위 차량에 대한 소유권 또는 이에 준하는 본권을 침해하는 절취 행위로 평가할 수는 없고, 이러한 피고인에게 위 차량에 대한 영득의 의사가 있었다고 볼 수도 없다. (3) 판단 따라서 피고인의 이 부분 주장은 이유 있다. 3. 결론 그러므로 원심판결 중 절도의 점에 관한 피고인의 항소는 이유 있어 위 유죄 부분은 파기되어야 하고, 이 부분과 나머지 유죄 부분은 실체적 경합범 관계에 있어 형법 제38조 제1항에 따라 경합범 가중을 한 형기 범위 내에서 하나의 형으로 처벌하여야 하므로, 나머지 유죄 부분에 관한 피고인의 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 직권으로 원심판결을 전부 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 【다시 쓰는 판결】【범죄사실 및 증거의 요지】 이 법원이 인정하는 범죄사실과 그에 대한 증거의 요지는 원심판결의 범죄사실 중 제11항을 삭제하고, 증거의 요지 중 ‘[판시 제11의 사실]’ 부분을 삭제하는 것 이외에는 모두 원심판결의 각 해당란 기재와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다. 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 ·필로폰 매매, 투약, 제공의 점 : 각 마약류 관리에 관한 법률 제60조 제1항 제2호, 제4조 제1항, 제2조 제3호 나목 ·재물손괴의 점 : 형법 제366조 ·범인도피교사의 점 : 형법 제151조 제1항, 제31조 제1항 1. 형의 선택 각 징역형 선택 1. 누범가중형법 제35조 1. 경합범가중형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 몰수 및 추징마약류 관리에 관한 법률 제67조【양형이유】 이 사건 각 범행 과정에서 피고인이 취급한 필로폰의 양이나 범행 횟수가 적지 아니한 점, 피고인은 동종 범행으로 인한 누범기간 중이었음에도 자숙하지 아니한 채 이 사건 각 범행을 저질러 비난가능성이 높을 뿐만 아니라, 피고인이 필로폰을 투약한 후 흥분하여 재물손괴로 나아가기도 하는 등 필로폰에 대한 의존성을 보이고 있어 피고인을 필로폰으로부터 상당 기간 격리시킬 필요가 있다는 점 등은 피고인에게 불리한 양형요소이다. 한편, 피고인이 잘못을 깊이 뉘우치며 반성하고 있는 점, 피고인이 수사기관의 마약수사에 적극 협조하여 공급책 검거에 기여한 점, 이 사건 범행 중 재물손괴의 피해자와는 원만히 합의하였던 점 등은 피고인에게 유리한 양형요소이다. 이와 같이 이 사건 기록 및 변론에 나타난 모든 양형조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정하였다. 【무죄부분】 이 사건 공소사실 중 절도의 점의 요지는 위 2. 나. (1)항 기재와 같은 바, 위 2. 나. (2), (3)항에서 본 바와 같이 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.판사 장순욱(재판장) 차은경 강세빈