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【원고, 상고인】 주식회사 ○○○ (소송대리인 변호사 이회창)【피고, 피상고인】 부산광역시 (소송대리인 변호사 김인규)【환송판결】 대법원 1993. 11. 9. 선고 93다18990 판결 【주 문】 원심판결 중 예비적 청구에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 부산고등법원에 환송한다. 주위적 청구에 관한 상고를 기각하고, 이 부분 상고비용은 원고의 부담으로 한다.【이 유】1. 원고소송대리인의 상고이유를 본다. 가. 불법행위로 인한 재산상 손해는 위법한 가해행위로 인하여 발생한 재산상 불이익, 즉 그 위법행위가 없었더라면 존재하였을 재산상태와 그 위법행위가 가해진 현재의 재산상태의 차이를 말하는 것이고, 그것은 기존의 이익이 상실되는 적극적 손해와 장차 얻을 수 있을 이익을 얻지 못하는 소극적 손해를 포함하는 것이다(당원 1992. 6. 23. 선고 91다33070 판결 등 참조). 따라서, 만약 원심이 적시하고 있는 바와 같이 피고 시와 원고와 사이에 원고가 유선사업을 하면서 사용하던 선착장 철거와 관련한 보상협의 결과 피고 부산광역시 소유의 판시 토지를 분양하여 주기로 합의가 이루어져서 피고로서는 지방재정법 등 관계법령 소정의 분양계약서를 작성하는 등 법령상의 요건과 절차를 거쳐 위 보상합의가 그 효력을 발생하도록 조처할 의무가 있다 할 것임에도 불구하고 피고가 그러한 조처를 취하지 아니한 때문에 위 합의가 효력을 가지지 못하게 됨으로써 원고가 손해를 입게 되었다면, 원고가 피고의 이와 같은 불법행위를 이유로 손해배상을 구할 수 있는 범위는 건물 기타 선착장 시설의 철거로 발생한 기존의 이익 상실에 의한 적극적 손해는 물론 피해보상책으로 원고가 분양받기로 한 위 토지를 분양받지 못하게 됨으로써 상실한 소극적 손해도 포함된다 할 것이다. 그럼에도 불구하고 원심이 피고의 위 불법행위를 원인으로 하여 원고가 구할 수 있는 손해의 범위는 특단의 사정이 없는 한 위 분양 합의가 유효한 것으로 믿고 위 선착장 철거에 동의하여 그 시설물이 철거됨으로써 입게 되는 손해 즉 철거될 당시의 시설물의 가액 및 위 시설물의 철거로 인하여 원고가 이를 이용한 유선사업 등을 하지 못하게 됨으로써 입게 될 영업수입 상당 손해에 한정되고 위 토지분양 합의가 효력을 갖게 되었을 때에 얻게 되는 원고 주장과 같은 이행이익 상당을 손해배상으로 구할 수 없다고 판시한 것은 불법행위로 인한 손해배상에서 인정되는 소극적 손해와 관련한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다. 나. 기록을 보면, 원심도 적법하게 인정한 바와 같이, 원고와 피고 사이의 위 토지분양 합의와 관련하여 피고는 1987. 1. 20. 종합 유람선 선착장 배후지에 유람선관리실 및 부대시설(매표소, 매점, 사무실, 기타 시설 등) 건립에 필요한 면적을 피고 시에서 시설규모별로 판단하여 최소가능면적 200평을 피고 시에서 위 매립 시공자인 소외 1 회사에게 분양하는 조건과 동일하게 원고에게 분양하겠으니 원고가 설치한 선착장을 철거하여 달라는 내용을 문서로써 원고에게 통보하였고, 그 무렵 원고가 이에 응하여 선착장을 철거하였던 것을 알 수 있는바, 원고는 위 통보내용 중 위 소외 1 회사에게 분양하는 조건과 동일하게 분양한다는 의미가 위 소외 1 회사에 분양하는 가격과 동일한 가격으로 분양한다는 의미라고 주장하는 데 대하여, 원심은 원고가 위 토지를 분양받을 경우 피고에게 납부할 분양대금이 원고 주장과 같다고 볼 증거가 없으며, 그 분양가액의 산정은 위 소외 1 회사에게 분양시 적용된 분양가 산정방법에 의하기로 한 것뿐이라고 단정하고 있다. 그러나, 기록을 살펴보면, 당시 부산시 요트경기장 관리장으로서 피고를 대표하여 원고와 위 보상 협의를 진행한 1심 및 환송 전 원심 증인 소외 2는 위 소외 1 회사에게 분양하는 조건과 동일하게 분양한다는 의미가 수영만 매립공사 수급자인 위 소외 1 회사의 공사비 정산단가와 동일한 가액으로 분양하여 주겠다는 의미라고 증언하고 있고(기록 352-353, 503면), 피고 역시 이 사건 소가 제기된 후 원심 13차 변론기일에서 1994. 5. 10. 자 준비서면을 진술하기까지 원고의 위 주장에 이의를 제기하지 아니하였으며, 오히려 이 사건 토지의 분양가격은 피고와 위 소외 1 회사 간의 환가상환 평균액 평당 금 558,292원이 상당하다고 주장하였던 것을 알 수 있고(환송 전 원심 5차 변론기일에서 진술된 피고 소송대리인의 1992. 11. 18. 자 준비서면, 기록 465-466면), 피고가 원고에게 위 토지를 분양하기로 한 것은 원고 소유의 선착장 시설 철거에 따른 손실보상조로 특혜를 부여하기 위한 것이었던 점에 비추어 보면 위 합의의 취지가 원심 인정과 같이 그 분양가액의 산정시 위 소외 1 회사에 적용된 분양대금 산정방식에 의한 것에 불과한 것이었다고는 보기 어렵다. 그러하다면, 위와 같이 판시한 원심판결에는 손해의 범위와 관련하여 채증법칙에 위배하여 사실을 오인함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 논지 역시 이유 있다. 2. 한편, 주위적 청구 부분에 관하여는 상고장에 상고이유의 기재가 없고, 원고 및 원고소송대리인이 법정기간 내에 아무런 상고이유를 개진하지 아니하였다. 3. 그러므로 원심판결 중 예비적 청구 부분을 파기하고 이 부분 사건을 원심법원에 환송하고, 주위적 청구 부분에 관한 상고를 기각하며 이 부분에 대한 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.대법관 지창권(재판장) 천경송(주심) 안용득 신성택