부동산소유권이전등기말소등기

【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 이성렬【피고, 상고인】 피고 소송대리인 변호사 정보성【원심판결】 광주고등법원 1986.2.21. 선고 85나191 판결【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다.【이 유】 피고소송대리인의 상고이유를 판단한다. 제1점에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 부동산에 관한 피고 앞으로의 소유권이전등기가 망 소외 1의 사망 후에 위 망인을 상대로 한 판결에 의하여 경료된 것이라 하더라도, 피고가 위 망 소외 1의 생전인 1981.7.20. 위 소외 1로부터 이 사건 부동산을 적법하게 매수하였으므로 그 등기는 결국 실체관계에 부합되는 유효한 것이라는 피고의 항변에 대하여, 그에 부합하는 원판시의 각 증거는 원심채택의 증거에 의하여 인정되는 그 판시사실에 비추어 판시와 같은 이유로 모두 믿을 수 없고, 달리 이를 뒷받침할 만한 증거가 없다 하여 피고의 위 항변을 배척하고 있다. 기록에 비추어 검토하여 보면, 원심의 위와 같은 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 그 증거판단과 증거취사선택 과정에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 잘못이 있다고 할 수 없다. 논지는 그 이유가 없다. 제2점에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 부동산에 관한 피고 앞으로의 소유권이전등기가 무효라고 하더라도, 망 소외 1과 소외 2 사이에 출생한 소외 3과 소외 4의 친권자인 위 소외 2가 그들의 상속지분에 한하여 무효한 피고 앞으로의 소유권이전등기를추인하였으므로 그 지분에 관한한 피고 앞으로의 소유권이전등기는 실체관계에 부합되는 유효한 것이라는 피고의 항변에 대하여, 원심은 그 채택의 증거(을 제1호증의 1, 호적등본)에 의하여 위 소외 3 및 소외 4는 소외 1이 일본국에 거주하면서 일본인 여자 소외 2와 내연관계를 맺고 그 사이에서 출생한 혼인 외의 자로서 소외 2의 호적에 입적되어 있는 사실은 인정할 수 있으나, 그 생부인 위 소외 1이 이들을한국의 호적법이 정한 바에 의하여 위 소외 1의 한국호적에 인지신고를 함으로써 한국법에 의하여 소외 1의 재산상속인으로서의 지위를 취득하였다고 볼 만한 자료가 없다 하여 위 소외인들이 위 소외 1의 재산상속인임을 전제로 하는 피고의 위 항변을 배척하고 있다. 그런데 외국에 있어서의 우리 국민인 위 소외 1의 혼인외 출생자에 대한 인지에 관하여 보건대, 섭외사법 제20조 제1항, 제2항에 의하여 인지의 요건과 효력은 부인 위 소외 1의 본국법에 의하되, 그 인지의 방식은 법률행위 방식에 관한 섭외사법 제10조에 따라야 할 것인즉, 위 법 제10조 제1항에는 법률행위의 방식은 그 행위의 효력을 정한 법에 의한다고 규정하고 제2항에는 행위지법에 의하여 한 법률행위의 방식은 전항의 규정에 불구하고 이를 유효로 한다고 규정하고 있으므로, 외국(일본국)에서 하는 위 소외 1의 인지는 한국법이 정한 방식에 따라 외국에 주재하는 한국의 재외공관의 장에게 인지신고를 할 수도 있고(민법 제859조, 호적법 제39조) 행위지인 외국법(일본법)이정하는 방식에 따라 그 나라 호적공무원에게 인지신고를 할 수도 있다 할 것이다.(호적예규 433항 1967.5.11.자 법정 제104호 외무부장관 대법원 행정처장 질의 회답) 원심이 채택한 을 제1호증의 1(일본국 호적등본)의 기재에 의하면, 위 소외 3과 소외 4는 위 소외 1과 소외 2 사이에서 출생한 혼인 외의 자로서 그 모인 위 소외 2의 호적에 입적되어 있는데 그 부인 위 소외 1이 일본호적에 따라 일본 호적공무원에게 인지의 신고를 하여 그 기재가 되어 있는 사실을 엿볼 수 있는바, 그렇다면 원심으로서는 위 소외 1이 일본국에서 한 위 인지신고의 효력에 관한 심리를 하여 그 적법 여부를 판단하여야 할 것임에도 불구하고 원심이 이에 이르지 아니하고 위 소외 1이 그와 일본인 여자인 위 소외 2 사이의 혼인 외의 자인 위 소외 3 및 도효히라 겡이찌에 대하여 적법한 인지신고를 한 자료를 찾아볼 수 없다 하여 피고의 위 항변을 배척하였음은 필경 섭외적 인지신고의 방식에 관한 법리를 오해거나 심리미진의 위법을 저질러 그 판결결과에 영향을 미친 잘못을 범하였다 할 것이고, 이 점을 탓하는 상고논지는 그 이유가 있다. 그러므로 원심판결을 파기하고 더 심리판단케 하기 위하여 사건을 원심인 광주고등법원으로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.대법관 김달식(재판장) 최재호 정기승