가등기에기한본등기

【원고, 상고인】 【피고, 피상고인】 【원심판결】 서울민사지방법원 1993.1.27. 선고 92나10059 판결【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.【이 유】 상고이유를 본다. (1) 기록에 의하여 살펴보면, 원심이, 피고들은 원고에게 이 사건 부동산에 관하여 일응 판시 가등기에 기하여 1968.9.4. 양도약정을 원인으로 한 소유권이전등기 절차를 이행할 의무가 있다고 한 다음, 나아가 원고가 피고들로부터 이 사건 부동산을 인도받아 점유하고 있지 아니함을 전제로 하여 위 양도약정에 터잡은 원고의 이 사건 부동산에 관한 위 소유권이전등기청구권은 변호사의 직무에 관한 채권으로써 3년의 소멸시효가 완성되었다고 판단하여 피고들의 소멸시효항변을 받아들인 조치를 수긍할 수밖에 없다. 원고가 변호사보수의 대가로 이 사건 부동산을 취득함에 있어 그 부동산의 지목이 변경되거나 원고가 농가로서 이를 자경하게 되거나 하는 것을 조건으로 하였다고 볼 만한 자료는 기록 어디에도 찾아보기 어렵다. 원심판결에 소론과 같은 채증법칙위배, 심리미진, 이유불비, 신의성실의 원칙위배의 위법이 있다고 할 수 없고 논지는 이유 없다. (2) 소멸시효는 권리를 행사할 수 있는 때로부터 진행하는 것이고 그 ‘권리를 행사할 수 있는 때’라 함은 권리행사에 있어서의 법률상의 장애만을 의미한다 할 것인데, 소론과 같이 변호사인 원고가 절대농지인 이 사건 부동산에 관하여 소재지관서의 농지매매증명을 얻을 수 없었다는 사정이나 이 사건 부동산의 합계 면적이 3정보 이상이어서 적어도 그 3정보를 초과하는 부분에 관하여는 소재지관서의 증명을 얻을 수 없었다는 사정은 이 사건 부동산에 관한 가등기에 기한 본등기청구권의 행사에 있어 법률상의 장애라고는 할 수 없다. 원심이 이 사건 가등기경료시부터 그 본등기청구권의 소멸시효가 진행한다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 소론과 같이 소멸시효의 기산점에 관한 법리오해 및 이유모순의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다. (3) 부동산등기법(1983.12.31. 법률 제3692호로 개정되기 전의 것)제37조 제2항의 가등기가처분은 통상의 민사소송법상의 가처분과는 그 성질을 달리하는 것이므로, 이러한 가등기가처분은 민법 제168조 제2호에서 말하는 소멸시효의 중단사유의 하나인 가처분에 해당한다고 할 수 없다 할 것인 바, 원고가 이 사건 부동산에 관하여 가등기가처분결정을 받아 그 가등기를 경료하였으므로 그 가등기에 기한 본등기청구권에 관한 소멸시효는 중단되었다는 원고의 재항변을 배척한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 소론과 같은 가등기가처분에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유 없다. (4) 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.대법관 최재호(재판장) 배만운 김석수(주심) 최종영