소유권이전등기말소

【원고, 피상고인】 원고【피고, 상고인】 피고 1 외 6명【원심판결】 제1심 서울 민사지방, 제2심 서울고등 1972. 10. 13. 선고 71나1758 판결【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원판결이 인용한 제1심판결은 그 의용의 증거에 의하여 원고 아버지가 소외 1인 사실과 소외 2와 소외 3은 같은 사람으로 원고의 어머니인 친권자라고 인정하였는바, 그 증거취사나 사실인정 과정엔 아무런 잘못이 없으며 위 판시로써 원고가 소외 1의 여식이 아니라는 피고주장을 배척하였다고 볼 것이니 상고이유 1,2점은 이유없다. 2. 원판결이 인용한 제1심판결의 본안에 관한 판시이유를 간추려보면 다음과 같다. 즉, 소외 4는 (생년월일 1 생략)의 대한민국국민으로서 1905.5 경 그의 처 소외 5와 같이 미국 하와이주로 이민하여 부부가 모두 하와이주의 영주권만을 취득하여 그곳에 거주하다가 1954.3.27 사망하였으며 소외 1은 (생년월일 2 생략) 위 소외 4의 장남으로 출생하여 미국의 국적을 취득하고 1947.11에 한국에 와서 1948.4.4. 한국인인 소외 2 (일명 소외 3)와 혼인을 하여 서울주재 미국영사에게 혼인신고를 하고 (생년월일 3 생략) 위 양인간에 원고를 출산하여 1950.1.23 위 영사에 그 출생신고를 마쳤으며, 그 후 위 소외 1은 한국동란중인 1950.9.3 괴뢰군에 납치되어 생사불명의 상태가 계속되었으므로 주한 미국대사관은 1963.12.12 동인에 관한 미국시민의 가정사망보고서를 작성하였다. 한편 위 소외 4는 그 생존시인 1950.2경 한국에 나와 있던 아들 소외 1로 하여금 이 사건에서 문제된 임야를 매수케 하여 같은 해 3.8 서울민사지방법원 서대문등기소 접수 제4006호로 소외 4 명의로 그 소유권이전등기를 한바 있었는데 위와같이 동인의 사망으로 그 재산은 위 소외 1이 상속하였으며 소외 1의 복국법인 하와이주 개정 제정법에 따라 위 가정사망보고에 의하여 소외 1은 그 작성날자에 사망한 것으로 간주되고, 이 사망간주는 상속개시의 원인이 된다 하여 원고는 소외 1이 위와 같이 상속한 위 임야를 상속한 것이라고 설시하였다. 위 제1심의 확정한 사실에 따르면 위 소외 4 부부는 미국 하와이주의 영주권을 얻었으나 국적은 한국임이 뚜렷하니, 그렇다면 그 사이의 출생자인 소외 1은 우리 국적법 제2조 제1항 1호에 의하여 대한민국의 국적을 취득한다 할 것이며 그가 출생지법에 따라 미국국적을 취득하고 아니하고는 이미 취득한 대한민국 국적에는 아무런 소장이 없으며 그가 미국국적을 취득하였다면 이는 소위 이중국적을 갖었다고 보아야하나 그가 대한민국의 국적을 이탈한 흔적이 없는 이 사건에선 위 소외 1은 분명히 대한민국 국민이라고 할 것이다. 부재자의 실종선고에 관하여는 그 본국법에 따름을 원칙으로 삼아 섭외사법 제8조도 이런 본국법주의를 채택하고 있는바, 같은 법 제2조 제1항은 이중국적인 경우 국적이 하나가 대한민국인 때는 대한민국의 법률에 의한다 라고 규정하고 있으므로 위 부재자 소외 1의 사망의제에 관하여는 대한민국의 법률에 의할 것임이 분명한 귀결임에도 불구하고 미국법에 따라 그 절차로 사망간주의 법적효과를 부여하고 여기에 상속개시의 원인이 있다고 한 원심판단은 국적과 준거법에 관한 법리를 오해한 위법을 범하였다 할 것이니 상고논지는 이점에서 이유있다. 그리고 위의 위법은 판결결과에 영향을 미쳤다고 보아지니 원판결을 파기하고 사건을 원심에 환송하기로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.대법관 주재황(재판장) 이병호 이일규