소유권이전등기말소

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 김용진【피고, 피상고인】 피고 소송대리인 변호사 차형근【원심판결】 서울고등법원 1972.11.29. 선고 72나1060 판결【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다.【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유 제4점 및 6점을 함께 판단한다. 원판결 이유에 의하면 원심은 이건 소송은 피고에게 송달될 소장부본 및 1970.12.29 10:00의 변론기일 소환장이 피고의 전 주소지(소장 기재)로 우편배달된 결과 위 변론기일에 피고의 출석 없이 의제자백으로 1971.1.26. 피고 패소판결이 선고되었고, 동 판결정본은 1971.2.8.자로 직권에 의한 공시송달 명령에 의거하여 같은 날자로 1심법원 서기에 의하여 공시송달사유를 법원 게시장에 게시하는 방법에 의한 공시송달을 하여 그 송달된 날자로부터 기산한 항소제기 기간 내에 항소의 제기가 없다 하여 확정된 것으로 처리되었으며 피고는 이러한 사실을 모르는 채 1971.1.31. 가족과 더불어 「알젠틴국」으로 이민차 출국한 이후 현재까지 그 나라에 체재중인 사실을 확정하고 그렇다면 1심 법원이 이 사건에 대한 판결정본을 피고에게 공시송달할 시에는 피고는 이미 「알젠틴국」으로 출국한 뒤이므로 피고에 대한 판결정본의 공시송달은 외국에서 할 송달에 대한 공시송달 방법에 의하여 송달하여야 함에도 불구하고 위와 같이 국내에서의 일반공시송달 방법에 의하여 송달하였으니 동 송달은 법률이 정한 송달방법에 의하지 아니한 부적법 무효의 송달이라 하고 그러므로 그로부터 1년이 지난 1972.4.13.에 피고가 한 이건 추완항소의 제기는 1심판결정본을 송달받기 전의 항소로서 그 판결정본의 송달이 적법하게 이루어졌음을 전제로 하는 항소행위의 추완사유있는 여부는 판단할 필요조차 없이 피고의 이건 항소는 적법하다고 판시하였다. 그러나 기록에 의하면 피고에 대한 1심판결 정본의 송달은 피고의 전거선 불명으로 송달불능이 되자 원판시와 같이 1심 재판장이 직권으로 동 판결정본의 송달을 공시송달로 할 것을 명하고 이에 의거하여 공시송달 절차가 취하여진 것임을 알 수 있는바, 이렇다면 그 공시송달은 법률상 송달로서의 효력을 부정할 수는 없다 할 것이므로(위 공시송달 당시 피고가 「알젠틴국」으로 이민차 출국한 사실이 법원에 알려졌다고 볼 수 있는 자료를 기록상 찾아볼 수 없으니 외국에서 할 송달에 대한 공시송달방법에 의할 수도 없고 또 그럴 필요도 없다고 할 것이다.) 원심으로서는 피고에 대한 1심 판결정본의 송달이 유효한 것으로 인정하고 그 항소행위의 추완이 허용될 수 있는지의 여부에 대하여 판단하여야 할 것인데도 불구하고 송달이 무효하여 아직 송달이 안된 것으로 보고 따라서 피고의 이건 항소는 판결 송달전의 항소인 즉 그 항소행위의 추완사유 따위는 그 유무를 가릴 필요조차 없다는 판단아래 적법하다고 단정해 버렸으니 이는 공시송달에 관한 법리를 오해함으로써 판결의 결과에 영향을 미칠 수 있는 잘못을 저지른 것이라 할 것이므로 원판결은 파기할 수밖에 없고 논지는 이유있다. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 필요로 할 것 없이 원판결을 파기 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.대법관 김윤행(재판장) 이영섭 양병호 한환진