사기·폭행

【피 고 인】 피고인【상 고 인】 피고인【변 호 인】 변호사 이상범【배상신청인】 배상신청인【원 판 결】 서울형사지방법원 1982.4.22. 선고 82노746,82초91 판결【주 문】 피고사건에 관한 상고를 기각한다. 원심판결 중, 배상명령부분을 취소하고 이 부분 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다. 피고인에 대한 상고 후의 구금일수 중 피고인이 선고받은 그 본형에서 제1, 2심에서의 미결통산일수를 공제한 나머지 일수에 해당하는 일수를 그 본형에 산입한다.【이 유】 1. 피고인 및 변호인의 상고이유 중 피고사건 부분주장을 함께 판단한다. 원심판결이 인용한 제1심 판결거시의 증거를 기록에 대조하여 살펴보면 피고인에 대한 제1심 판결 1. 사기, 2. 폭행범죄사실을 각 인정한 원심조처는 적법히 긍인되고, 거기에 채증법칙을 위배하여 증거없이 사실을 인정한 위법이 있다할 수 없으며, 피해자를 속인 일이 없다던가 제1심 공판정에서의 피고인의 자백은 착오에 기인한 것이라는 등 변소로서 위 범죄사실을 부인함에 귀착되는 주장은 징역 10년미만의 형이 선고된 이 사건에서는 형사소송법상의 적법한 상고이유가 될 수 없어 논지는 모두 이유없다. 2. 변호인의 상고이유 제2점 배상명령부분에 관하여 판단한다.배상명령제도는 범죄행위로 인하여 재산상 이익을 침해당한 피해자로 하여금 당해 형사소송절차 내에서 신속히 그 피해를 회복하게 하려는데 그 주된 목적이 있는 것이므로 피해자가 그 재산상 피해의 회복에 관한 채무명의를 이미 가지고 있는 경우에는 이와 별도로 배상신청을 할 이익이 없다할 것인즉 소송촉진등에 관한 특례법 제26조 제7항의 규정이나, 배상명령에 기판력이 인정되지 않는 점에 비추어 보아 더욱 그러하다. 이 사건의 배상명령에 관하여 보건대, 공판기록 122정에 편철되어 있는 공정증서에 의하면 피고인이 이 사건 피해자 배상신청인에게 액면 금 766만원, 발행일 1981.4.24, 지급기일 1981.6.30로 되어 있는 약속어음 1매를 발행하고 이에 관하여 강제집행수탁 약관부 공정증서가 작성되어 있음이 분명하고, 기록에 의하면 피고인의 처 공소외인이 구속되어 있을 당시 위 배상신청인은 위 공정증서를 받은 직후인 1981.4.27자로 고소를 취소한 사실에 비추어 보면 위 공정증서는 이 사건 사기범죄의 피해회복과 관련하여 작성된 것으로 짐작된다. 과연 그렇다면 원심으로서는 위 공정증서의 작성 경위에 관하여 심리, 판단한 다음 배상명령의 여부 및 그 범위를 결정하였어야 할 것인데도 이에 이르지 아니하고 이 사건 사기피해금액 금 850만원 전부에 대하여 배상명령을 한 조처에는 배상명령에 관한 법리를 오해하거나 심리를 다하지 아니한 잘못이 있다 할 것이고 이 점을 주장하는 것으로 보이는 논지는 이유있다. 3. 따라서 피고사건에 관한 상고를 기각하고, 원심판결 중 배상명령부분을 소송촉진등에 관한 특례법 제33조 제4항에 의하여 취소하여 원심법원인 서울형사지방법원 합의부에 환송하고, 피고인에 대한 상고후의 미결구금일수의 산입에 관하여는 형법 제57조를 적용하여 피고인이 선고받은 그 본형에서 제1, 2심에서의 미결통산일수를 공제한 나머지 일수에 해당하는 일수를 산입하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 신정철(재판장) 김중서 강우영 이정우