전역명령취소처분

【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 김공식 【피고, 상고인】 국방부장관 소송수행자 1 외 1인【원심판결】 서울고등법원 1978.7.25. 선고 77구130 판결【주 문】 이 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.【이 유】 피고 소송수행자 1의 상고이유를 본다. (1) 제1점에 대하여, 원심이 인정한 바에 의하면 국방부 조사대에서 1976년 11월 초순경 원고를 소환하여 이 사건 소청을 취하하지 아니하면 원고를 구속하고 이등병으로 강등 제적시킴으로써 연금혜택을 박탈하겠다고 위협하여 소청의 취하를 강요하였고, 해군 헌병대장, 해군보안대장에게도 원고가 소청을 취하하지 아니하면 해군 항공처 장교 전원에게 대한 수사를 개시하여 해군의 명예를 실추시키겠다고 압력을 가하여 지휘계통으로 하여금 원고에게 소청취하를 강요 하였으며,이 사건의 소청취하서는 권한 있는 기관이 아닌 해군 보안대장에게 제출되었다는 것이다. 기록을 정사하면서 원심이 이러한 사실들을 인정하기 위하여 거친 채증의 과정을 살펴보면 적법하고, 여기에는 심리미진, 이유불비, 또는 채증법칙 위반의 허물이 없다. 원심은 원고의 이 사건 소청취하는 강박에 의하여 이루어진 하자있는 의사표시이요, 소청심사위원회에서 위와 같은 소청취하서에 의한 어떠한 처분을 내리기 전에 재취하서에 의하여 취소되었으므로 위 소청취하의 의사표시는 그 효력이 없다라는 취지로 판시하고 있다. 대체로 강박으로 인하여 소청을 취하한 경우에는 그 취하는 무효라 할 것이므로 원심이 설시한 것처럼 그 무효인 소청취하의 의사표시를 다시 취소할 필요는 없다 할 것이다(따라서 재취하서의 제출도 필요없는 것이다). 그러므로 원심의 이점에 관한 설시는 쓸데없는 군소리에 불과하다 할 것이다.이러한 관계로 재취소서의 제출이 필요한 것임을 전제로 하여 논지가 재취소서는 소청취하로 소멸된 원 소청의 효력을 돌이키기 위한 것이므로 소청과 마찬가지로 소청제기 기간내에 이루어져야 한다고 주장하는 것은 채용할 것이 못된다. 그렇다면 원고가 한 이 사건 소청은 애초부터 적법하게 존속되었다 할 것이요 이러한 소청에 대하여 어떠한 결정이 내려진 이상 이 사건 전심절차는 적법하다고 보지 아니할 수 없다. 요컨대 원심판결에는 소원전치주의에 대한 법리오해, 심리미진, 이유불비의 허물이 없다. 논지는 당원과 반대의 입장에서 이론을 전개하는 것이므로 이유없다. (2) 제2점에 대하여, 원심이 인정한 사실은 다음과 같다. 즉 원고와 연합산업양행은 아무러한 직무상의 관련이 없이 다만 당시 해군 항고처에서 가동중인 헬리콥터 2대가 미국 벨회사 제품이어서 그 항공기 회사 한국대리점인 위 연합산업양행으로부터 기체정비에 관한 무료 기술지원을 받고 있는 관계에 불과하였고, 그 부속품구매등의 사무는 조달청의 소관이 어서 해군 항공처에서 위 연합산업양행에 어떠한 혜택을 줄 수 있는 위치에 있지 아니하였다 한다. 그리고 1976년 5월경의 금 500,000원은 원고가 같은 해 3월경 미국 벨항공회사로부터 프랑스 빠리에서 개최되는 세계항공기전시대회에 참가초청을 받고, 같은 해 5월 30일 피고로부터 여비를 초청자가 부담할 것을 조건으로 한 해외출장승인을 받아출국하는 여비조로 초청자인 위 항공회사의 한국대리점인 연합산업양행으로부터 받은 것이요 같은 해 3월경의 금 200,000원은 원고가 10년전부터 친교관계를 맺어온 소외 1로부터 저녁식사에 초대 받았으나 피고예하 해군 항공처의전 장병이 해군항공전력계획 수립업무로 야근중이어서 원고가 이것을 거절하자 위 소외 1은 수고하는 장병들의 식사비에 충당하라고 금 20,000원을 보내왔으므로 원고가 이것을 받아서 야근장교 13명의 식비로 지출한 것이므로 뇌물성이 없다는 것이다. 또한 이 사건을 수사한 국방부 조사대장 소외 2는 해군에 대한 사적인 감정으로 임명권자인 피고에게 원고가 직무와 관련하여 금 800,000원을 수수한 것 같이 사실을 왜곡 보고하고, 1976년 9월 초순경에는 원고에게 대하여 전역하지 않으면 구속하여 이등병으로 강등 재적시켜 연금혜택을 박탈하겠다고 위협하는 한편 원고의 상사인 해군참모총장, 해군 참모차장, 해군 헌병감 등과 해군 동료장교들에게 같은 달 30일까지 예편시키지 아니하면 해군장교 전원에 대한 수사를 함으로써 해군의 위신을 실추시키겠다고 위협하여 동인들로 하여금 원고에게 전역을 강요하게 하였고, 이러한 강요를 견디지 못한 원고는 부득이 항공처 운영과장인 소외 3에게 알아서 처리하라고 지시하였는데 그 지시를 받은 소외 3은 원고의 지시가 전역원을 제출하라는 뜻으로 해석하고, 같은 달 하순경 업무상 소지하고 있던 원고의 도장으로 원고명의의 전역원서를 작성하여 해군본부 인사참모부 병무처장에게 제출하였고, 이것을 전달받은 피고는 그 전역원서를 근거로 하여 같은 달 27일 원고에게 같은 달 30일부로 전역을 명하였다는 것이다. 기록을 정사하면서 원심이 위와 같은 사실을 인정하기 위하여 거친 채증의 과정을 살펴보면 적법하고, 여기에는 심리미진, 이유불비 또는 채증법칙 위배로 인한 사실오인 따위의 허물이 없다. 그렇다면 피고가 한 이 사건 전역처분은 원심이 정당하게 판단하고 있는 바와 같이 군인사법 제44조 제2항에 반하는 위법인 처분이라 할 것이다. 그렇다면 이 상고는 그 이유없는 것이 되므로 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 한다. 이 판결에는 관여 법관들의 견해가 일치되다.대법관 김용철(재판장) 이영섭 김윤행 유태흥