근저당권설정등기말소등청구사건

【원고, 피항소인】 원고 1외 3명 【피고, 항소인】 서울특별시 농업협동조합【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(71가합2004 판결)【주 문】 원판결을 다음과 같이 변경한다. 피고는 원고들에게 서울 서대문구 (주소 생략) 대 22평 및 동지상 목조와즙 평가건 본가 1동 건평 10평의 공유지분 11분지 5(원고등의 지분전부)에 관한 1969.12.10. 서울민사지방법원 서대문등기소 접수 제68546호 동일자 근저당권설정계약을 원인으로 한 채권최고액 금 850,000원 근저당권자 피고로 된 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행하라. 원고들의 나머지 청구를 기각한다. 소송비용은 1, 2심을 통하여 2분하여 그 1은 원고들의, 나머지는 피고의 각 부담으로 한다.【청구취지】 원고들 소송대리인은, 피고는 원고들에게 서울 서대문구 (주소 생략) 대 22평 및 동 지상 목조와즙 평가건 본가 1동 건평 10평에 관한 1969.12.10. 서울민사지방법원 서대문등기소 접수 제68546호 채권최고액 금 850,000원의 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결을 구하다.【이 유】 1. 청구취지기재의 본건 부동산에 관하여 1969.12.10. 서울민사지방법원 서대문등기소 접수 제68546호 동일자 근저당권설정계약을 원인으로 한 채권최고액 금 850,000원, 채무자 소외 1, 근저당권자 피고로 된 근저당권설정등기가 경료된 사실은 당사자사이에 다툼이 없다. 2. 한편 성립에 다툼이 없는 갑1호증의 1,2(각 등기부등본), 동 2호증(제적등본), 원심증인 소외 2의 증언에 의하여 진정성립을 인정할 수 있는 동 3호증(사체검안서)의 각 기재 및 동 원심증인의 증언에 당사자 변론의 전취지를 종합하여 보면 본건 부동산은 원래 망 소외 1의 소유였는데 동 소외인이 1965.10.24. 사망하므로써 원고들과 소외 3이 공동상속을 한 사실, 소외 3은 1969.12.10. 기왕에 사망한 위 망인의 명의로 피고와 근저당권설정계약을 체결하고, 그밖에 근저당권설정등기에 필요한 동 망인명의의 을1,2,3,6호증과 같은 관계문서 일체를 위조하여 그날 본건 부동산에 관하여 피고명의의 앞서 인정한 바와 같은 근저당권설정등기를 경료한 사실을 인정할 수 있고 이에 반하여 위 근저당권설정계약당시에 망 소외 1이 생존하고 있었고, 따라서 동인이 동 계약을 체결한 것이라는 취지의 원심증인 소외 4의 증언은 위 각 증거에 비추어 당원이 이를 믿지 아니하고 그밖에 위 인정사실을 좌우할 아무런 증거가 없다. 3. 피고 소송대리인은, 항변하기를 소외 3은 원고 1의 아들 또는 나머지 원고들의 동생 또는 오빠로서 동인이 위 근저당권설정계약을 체결한 것은 원고들로부터 위임내지 사전 승락을 받고 한 것이므로 이를 원인으로 한 위 근저당권설정등기는 실체적 권리관계에 부합하는 유효한 등기라고 주장하므로 살피건대, 위 갑2호증의 기재에 의하면 소외 3과 원고들과의 신분관계는 피고소송대리인의 위 주장과 같으나 그밖에 동 대리인의 위 주장과 같이 원고들로부터 위임내지 사전 승락을 받았다고 인정할만한 증거없으므로 피고 소송대리인의 위 항변은 이유없어 받아드릴 수 없다. 4. 그런데 위 갑2호증의 기재에 의하면 원고 1은 망 소외 1의 처이고, 소외 3은 동인들의 장남으로서 호주상속인 사실, 원고 2, 원고 3, 원고 4는 동인들의 딸들로서 소외 1의 사망당시 이미 출가하여 동일가적내에 있지 아니한 사실을 인정할 수 있으므로 원고들이 본건 부동산을 공동상속을 하여 소유하고 있는 각 지분은 소외 3이 11분지6, 원고 1이 11분지2, 나머지 원고들이 각 11분지1임이 명백하니(성립에 다툼이 없는 갑 4호증의 1,2의 기재에 의하면 본건 부동산에 관하여 1971.12.22. 망 소외 1명의로부터 위와 같은 지분으로 위 재산상속을 원인으로 한 원고들 및 소외 3의 공동명의의 소유권이전등기가 경료되었다.) 위 근저당권설정등기는 원고들의 소유지분인 11분지5(2/11+1/11+1/11+1/11)에 관하여 경료된 부분에 한하여는 권원없이 이루어진 무효의 등기라고 할 것이고 소외 3의 소유지분인 11분지6에 관하여 경료된 부분에 대하여는 앞서 인정한 바와 같이 등기절차에 있어서 하자가 있다고 하더라도 실체적 권리관계에 부합하는 유효한 등기라고 할 것이다. 5. 원고들 소송대리인은 1개의 공유물에 대하여 공유자 1인의 채무로서 공유물을 분리경매를 할 수 없으므로 공유물의 처분행위에는 공유자 전원의 동의를 요한다고 할 것인바, 이 사건에 있어서는 비록 소외 3이 본건 부동산에 관하여 자기의 지분권이 있다고 하더라도 그 지분권만을 분리 특정하여 이에 대하여서만 근저당권을 설정 할 것이 아니고, 소외 3은 공유물인 본건 부동산 전체에 관하여 피고 명의로 위 근저당권설정등기를 경료함에 있어 공유자들인 원고들의 동의를 얻지 아니하고 경료한 것이므로 위 근저당권설정등기는 그 전부를 말소하여야 한다고 주장하므로 살피건대, 소외 3의 본건 근저당권 설정행위는 자기 지분인 6/11지분권에 관하여는 실체적 권리관계에 부합하여 유효하다고 할 것이며, 나머지 원고들의 지분인 5/11지분권에 관하여는 원고들의 승락을 받은바 없어 이에 관한 부분은 원인무효라고 한 것은 앞서 인정한바이고 자기 공유지분권에 관하여는 타 공유자의 승락없이 이를 처분(담보권설정도 포함)할 수도 있고 또 지분권만을 경매할 수도 있는 것이며 또한 지분권에 관한 저당권 부분만을 말소 못할바도 아니므로 원고들 소송대리인의 위 주장은 이유없어 받아드릴 수 없다. 6. 따라서 피고는 원고들에게 본건 부동산의 원고들 소유지분인 11분지 5에 관하여 경료된 위 근저당권 설정등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다고 할 것이므로 원고들의 본소청구는 위 인정된 범위내에서 정당하다고 하여 이를 인용하고 나머지는 실당하다고 하여 이를 기각할 것인바, 이와 결론을 달리한 원판결은 부당하고 이에 대한 피고의 항소는 위 인정된 범위내에서 이유있으므로 원판결을 변경하기로 하고 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 89조, 92조, 93조, 96조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김용철(재판장) 윤승영 이상해