산재보험평균임금산정

【연관판결】서울고등법원,2008누30931,2심-대법원,2009두10895,3심-서울고등법원,2011누42613,4심【주문】1. 원고의 청구를 기각한다.2. 소송비용은 원고가 부담한다.【청구취지】피고가 2006. 3. 20. 원고에 대하여 평균임금 58,606원 16전으로 결정한 처분을 취소한다.【이유】1. 처분의 경위 등가. 원고는 2005. 3. 5.부터 비석, 상석 등의 제조·도매업체로서 소외1이 운영하는 ○○○○○○(이하 '소외 업체'라 한다)의 사업장에 고용되어 석재에 글을 새기는 서각(書刻)작업을 하던 중 2005. 3. 8. 바닥으로 추락하는 사고로 '좌측 슬부내측부 인대염좌 및 인대파열'의 상병을 입고 요양승인을 받아 요양하면서 2005. 7. 4. 휴업급여 청구를 하였는데, 피고가 2005. 7. 29. 원고의 2005. 3. 5.자 수령금인 68,200원에 통상 근로계수를 적용한 49,786원을 평균임금으로 결정하는 처분을 하자 이에 불복하여 심사청구를 하였고, 이에 심사기관은 2006. 3. 10. 당초 처분이 부당하다는 이유로 이를 취소하였다.나. 이에 피고는 2006. 3. 20. 원고의 경우 평균임금을 산정할 수 없고, 임금총액의 전부가 명확하지 아니한 경우로 보는 것이 타당하며, 도급제 근로자로서 일당 형식의 임금을 지급받는 근로자에 해당하지 않아 통상근로계수를 적용할 수 있는 근로자의 범위 해당하지 않는다는 위 심사결정의 취지에 따라 노동부장관이 고시한 2004년 임금구조기본통계조사보고서상 711. '광원, 발파원, 석재절단 및 조각종사자' 남자의 월급여총액인 1,816,791원을 근로일수 31일로 나눈 58,606원 16전을 원고의 평균임금으로 결정하여 그에 따라 휴업급여를 지급하기로 하는 이 사건 처분을 하였다.[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 3호증, 을 제1, 2, 7 내지 11호증의 각 기재, 변론 전체의 취지2. 처분의 적법 여부가. 원고의 주장원고는 소외 업체에서 근무하면서 2005. 3. 5.의 작업에 따라 68,200원을, 3. 6. 및 7. 양일간의 작업에 따라 500,000원을 수령하여 합계 568,200원을 지급받았으므로, 이를 기준으로 산정한 1일 평균임금 189,400원(=568,200원 ÷ 3일) 또는 위 금액의 범위내에서 노동부장관이 고시한 2004년도 최고보상기준금액인 151,249원 등을 원고의 평균임금으로 결정하여 휴업급여를 산정하여야 함에도, 이와 달리 2004년도 임금구조기본통계조사보고서상의 '석재절단 및 조각종사자' 남자의 월급여에 의한 58,606원 16전을 원고의 평균임금으로 결정한 이 사건 처분은 부적법하다.나. 관련법령별지 관련법령 기재와 같다.다. 판단(1) 살피건대, 원고가 소외 업체로부터 이 사건 사고 전인 2005. 3. 5.의 작업에 따른 급여로 68,200원, 같은 달 6. 및 7. 양일간의 작업에 따른 급여로 500,000원을 받아 합계 568,200원을 지급받았다는 점에 부합하는 듯한 갑 제4호증의 1, 2의 기재는 소외 업체에서 원고에게 지급한 500,000원은 가불금으로 어느 시기에 지급한 것인지 잘 모르고 2005. 3. 5. ~ 26. 사이에 준 것은 아니라는 취지의 을 제4호증의 1, 2의 기재와 증인 소외1의 증언 및 이 법원의 ○○○○○○ 대표에 대한 사실조회결과에 비추어 믿기 어렵고, 이 법원의 ○○○○, ○○○○, ○○○○, ○○○○의 각 대표들에 대한 사실조회결과만으로는 원고의 위 주장을 인정하기 부족하며, 달리 이를 인정할만한 증거가 없다.(2) 오히려, 앞서 든 증거들 및 갑 제4호증의 3, 을 제3 내지 6호증, 제12 내지 15호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, ① 비석 등을 제조 도매하는 소외 업체는 상시근로자 5인 미만의 업체로서 주로 매년 4월 한식 등을 전후하여 주문량이 늘어나 일용직을 채용하는데, 원고는 2005. 3. 5.경 소외 업체에 고용되어 도급제의 형식으로 글씨 소자의 경우 200원, 중자의 경우 1,000원, 대자의 경우 2,000원을 단가로 서각한 작업량에 따라 급여를 지급받기로 한 사실, ② 소외 업체의 일용직 출근명부에 의하면, 원고는 이 사건 재해 전인 2005. 3. 5.과 7. 소외 업체에서 작업을 하고, 그 외 재해일인 8.과 그 후 15, 16, 19, 21, 22, 25, 26.에 소외 업체에서 작업하여 2005. 3월에 총 10일간 작업을 한 것으로 되어 있고, 한편 원고와 함께 소외 업체에 일용직으로 채용되어 비석을 세우기 위한 준비 및 마무리작업을 주로 하던 소외2은 2005. 3월에 14일간 작업을 하고, 합계 980,000원을 지급받은 것으로 되어 있는 사실, ③ 원고는 2005. 3월의 작업과 관련하여 매일 작업량에 따라 매일 급여를 받은 것이 아니라 소외 업체로부터 일부씩 묶어 2005. 3. 31. 1,000,000원, 같은 해 4. 8. 971,200원을 통장으로 입금받은 것으로 확인되는 반면, 그 외 원고가 주장하는 재해 이전의 작업에 따른 임금지급에 관하여는 구체적인 지급일이나 가불금 명목의 금액에 대하여는 어느 시기의 작업에 따른 가불금인지 확인되지 않고, 이에 관하여 사업주와 그 작업내용이나 양, 지급내역 등에 관하여 다툼이 있는 사실, ④ 노동부에서 상용근로자 5인 이상 사업체에 종사하는 근로자의 임금, 근로시간 등을 직종 및 산업별로 통계 조사한 2004년도 임금구조기본통계조사보고서에 의하면, 원고와 같이 서각작업을 주로 하는 석재절단 및 조각에 종사(위 보고서상 711. 광원, 발파원, 석재절단 및 조각종사자)하는 남자의 경우 월 총급여액은 1,816,791원[그 외 연간특별급여액은 4,576,668원으로 이를 12개월로 나눈 금액을 합할 경우 월평균 총지급액은 2,198,180원(1,816,791원 + 4,576,668원 /12월)이고, 이를 기초로 1일 평균임금을 산정할 경우 70,909원(＝2,198,180원 수 31일) 정도이다]이고, 한편 상용근로자 5인 미만 사업체에 종사하는 근로자의 직종별, 성별 등에 따른 임금, 근로시간 등에 관하여 통계 조사한 소규모사업체근로실태조사보고서에 의하면, 원고와 같이 서각작업을 하는 근로가가 포함되는 비금속광물제품 제조업 종사자(위 보고서상 26. 비금속광물제품 제조업) 남자의 경우 월 급여총액은 1,309,078원, 연간특별급여액은 820,525원으로 이를 합한 월평균 총지급액은 1,377,455원(＝1,309,078 원 + 820,525원/12월)으로 이를 기초로 산정한 1일 평균임금은 44,434원(＝1,377,455원/31일)원 정도인 사실을 인정할 수 있다.위 인정사실에 의하면, 원고는 자신이 도급받아 서각한 글자의 크기나 양에 따른 임금을 지급받기로 하는 도급제 근로자로, 근로일에 따라 일당 형식의 임금을 지급받거나 또는 지급받기로 예정된 근로자에 해당하지 않아 통상근로계수를 적용하여 적정한 평균임금을 산정할 수 있는 근로자의 범위에 해당한다고 할 수 없어 구 근로기준법 시행령 제4조에서 정한 평균임금을 산정할 수 없는 경우에 해당한다고 할 것이 고, 또한 이 사건 재해 이전에 실제 지급된 임금총액의 전부가 명확하지 아니하고, 사업주와 사이에 재해 전 근로제공기간 중에 받은 금품에 관하여 다툼이 있는 경우에 해당한다고 보이므로, 위 노동부 평균임금산정특례고시 제5조의 규정에 의하여 지방노동 관서장이 당해 사업장 소재 지역의 임금수준 및 물가사정, 업종과 규모가 동일하거나 유사한 사업장의 동일한 직종에 종사한 근로자의 임금에 관한 사항, 노동통계에 관한 사항 등을 감안하여 적정하다고 결정한 금액을 근로자의 평균임금으로 볼 수밖에 없다고 할 것이다.그런데, 원고가 소속한 사업장은 상시 5인 미만의 사업장으로 노동통계에 관한 사항만을 감안할 경우에는 2004년도 소규모사업체근로실태조사보고서에 의한 1일 평균임금 44,434원을 원고의 평균임금으로 하여야 할 것이나, 위 실태조사보고서에 의 할 경우 이 사건 재해 이후 원고가 실제 2005. 3.의 작업과 관련하여 지급받은 것으로 확인되는 1,971,200원을 기준으로 계산한 1일 평균임금이나 일반적인 서각작업에 종사하는 근로자의 1일 평균임금보다 현저히 낮은 금액으로 보이는 점, 2004년도 임금구조 기본통계조사보고서에 의한 월 총급여액에 연간특별급여액을 감안하여 산정한 1일 평균임금 70,909원을 원고의 1일 평균임금으로 볼 경우 상용 근로자의 수가 5인 미만인 소외 업체의 규모나 비록 작업내용이 다소 단순하나 원고와 함께 소외 업체에 고용된 소외2가 14일 근무 후 지급받은 980,000원을 기준으로 산정한 1일 평균임금 31,612원 (980,000원/31일)에 비하여 부당하게 과다하여 타당하다고 보이지 않는 점, 한편 원고의 경우 주로 매년 한식 전인 3-4월경에 주로 서각작업을 많이 하는 것으로 보이는데, 이 사건 재해 전 2일간이나 3월 한 달간에 원고가 실제 작업한 일수나 지급받은 금액을 기준으로 원고의 1일 평균임금을 산정할 경우 평균임금이 부당하게 과다하게 산정되고, 이는 근로자의 통상의 생활임금을 사실대로 산정하는 것을 기본원리로 하는 평균임금제도의 취지에도 부합하지 아니하는 점 등을 종합하여 보면, 피고가 2004년도 임금구조기본통계조사보고서상 석재절단 및 조각에 종사하는 남자의 월 총급여액 1,816,791원을 기초로 산정한 1일 평균임금 58,606원 16전을 원고의 평균임금으로 결정한 이 사건 처분은 구 근로기준법 19조, 같은 법 시행령, 제4조 및 노동부고시 제5조의 규정에 의하여 적정하게 결정한 금액으로 수긍할 수 있고, 그 처분에 어떠한 위법이 있다고 보기 어렵다.3. 결론그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 없으므로, 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.판사 판사1