평균임금결정처분취소

【연관판결】부산고등법원,2008누5322,2심【주문】1. 피고가 2006. 12. 11. 원고에게 한 평균임금 60,750.88원 결정처분을 취소한다.2. 소송비용은 피고가 부담한다.【청구취지】주문과 같다.【이유】1. 처분의 경위가. 망 소외1(이하 '망인'이라 한다)은 2004. 10. 1. ○○산업에 입사하여 용접공으로 근무하다가 2005. 10. 31. 퇴직하였는데, 같은 해 12. 30. ○○○병원에서 간질성 폐질환 진단을 받고 요양 중 2006. 2. 4. 폐부종으로 사망하였다.나. 원고는 망인의 처로서 2006. 11. 30. 피고에게 유족보상 및 장의비 지급을 청구하였고, 피고는 2006. 12. 11. 망인과 망인이 수행해온 용접업무 사이에 인과관계가 있다고 판단하여 원고에게 유족급여 및 장의비를 지급하기로 결정하였다.다. 그런데 피고는 위 유족급여 및 장의비 지급을 위한 평균임금을 산정함에 있어, 망인이 산정사유 발생일인 직업병 진단을 받은 날 이전에 퇴직한 까닭에 위 산정사유 발생일을 기준으로 평균임금을 산정하면 근로자 보호에 적당하지 아니하다는 이유로 구 산업재해보상보험법(2007. 4. 11. 법률 제8373호로 개정되기 전의 것, 이하 '법'이라고만 한다) 제38조 5항, 같은 법 시행령(2008. 6. 25. 대통령령 제20875호로 개정되기 전의 것, 이하 '시행령'이라고만 한다) 제26조를 적용하여 망인의 평균임금을 60,750.88원으로 결정(이하 '이 사건 처분'이라 한다)하였다.[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증, 을 제1 내지 13호증의 각 기재, 변론 전체의 취지2. 처분의 적법 여부가. 원고의 주장법 제38조 제5항에 정한 평균임금산정특례 규정은 근로자가 퇴직한 후 수년 내지 수십년 뒤에 직업병이 확인되어 평균임금을 산정할 수 없게 되는 경우 적정한 평균임금을 산정함으로써 근로자를 보호하려는데 그 취지가 있는 것인바, 망인은 퇴직일로부터 2개월이 경과한 무렵 사망하였기 때문에 현실적으로 망인이 수령한 임금을 확인할 수 있으므로 퇴직일을 기준으로 산정된 평균임금 106,796.74원을 적용하여 유족급여 및 장의비를 결정하여야 한다.그렇지 않더라도, 피고가 산정한 평균임금은 망인의 통상임금(1일 100,000원)보다 적어 부당하다.나. 관계법령별지 관계법령 기재와 같다.다. 판단(1) 법 제43조 및 시행령 제34조에 의하면, 유족급여는 유족보상연금 또는 유족보상일시금으로 하되, 유족보상연금은 평균임금에 365를 곱하여 얻은 금액인 급여기초연액의 100분의 47에 상당하는 기본금액 및 가산금액으로, 유족보상일시금은 평균임금의 1,300일분에 상당하는 금액으로 한다고 규정하고, 법 제4조 제2호는 이 법에서 말하는 평균임금은 근로기준법에 의한 평균임금을 말한다고 규정하고 있다. 그리고 구 근로기준법(2007. 4. 11. 법률 제8372호로 전문 개정되기 전의 것) 제19조는 평균임금을, 그 산정 사유 발생일 이전 3월간에 그 근로자에게 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총일수로 나눈 금액이라고 정의하고 있는데, 근로기준법 시행령 제2조 제1항은 수습 사용중의 기간, 사용자의 귀책사유로 인하여 휴업한 기간, 산전·산후 휴가기간, 업무상 재해를 입고 그 요양을 위하여 휴업한 기간, 육아휴직기간 등 일정한 기간과 그 기간 중에 지급된 임금을 평균임금 산정 기준이 되는 기간과 임금 총액에서 제외한다고 규정하고있다. 이와 같이 일정 기간과 그 기간 중 지급된 임금을 평균임금 산정 기간과 임금총액에서 제외하는 이유는, 평균임금을 기준으로 근로기준법, 산업재해보상보험법 등의 각종 급여를 산정하면서 그 근로자의 생활임금을 사실대로 반영함으로써 통상적인 생활수준을 보장하기 위한 것이다.이러한 통상 생활임금의 사실적 반영이라는 평균임금 제도의 취지와, 업무상 질병 등과 같은 평균임금 산정 사유는 근로관계 존속 당시의 업무가 원인이 되어 발생한 것이라는 점 등을 고려하면, 퇴직한 근로자에게 직업병 진단이 확정되어 그 직업병 진단 확정일을 평균임금 산정 사유 발생일로 하여 평균임금을 산정하고 이에 따라 산업재해보상보험법상 보험급여를 지급하는 경우, 그 근로자의 퇴직일 이후 평균임금 산정 사유 발생일, 즉 진단 확정일까지의 기간 역시 평균임금 산정 기간에서 제외하여야 할 것이다.한편, 법 제38조 제6항은 "보험급여의 산정에 있어서 진폐 등 대통령령이 정하는 직업병으로 인하여 보험급여를 받게 되는 근로자에게 그 평균임금을 적용하는 것이 근로자의 보호에 적당하지 아니하다고 인정되는 경우에는 대통령령이 정하는 산정방법에 따라 산정하는 금액을 당해 근로자의 평균임금으로 한다."고 규정하고 있고, 이에 따라 마련된 시행령 제26조 제2항은 그 경우 평균임금 산정 방법에 관하여, 직업병으로 확인된 날을 기준으로 당해 근로자가 소속한 사업과 업종 및 규모가 유사한 사업에 소속한 근로자 중 당해 근로자와 성별 및 직종이 유사한 근로자의 임금액을 고려하여 노동부령이 정하는 바에 따라 산정한 금액으로 하도록 규정하고 있는바, 이와 같은 직업병 이환 근로자에 대한 평균임금 산정에 관한 특례 규정의 취지는, 일정한 직업병의 경우 그 진단이 쉽지 않아 근로자가 업무로 말미암아 질병에 걸렸음에도 이를 확인하지 못하고 업무를 계속 수행하면서 그 직업병 때문에 근로 제공을 제대로 하지 못하고 임금을 제대로 받지 못하였음에도 그 임금액에 터 잡아 평균임금을 산정하는 것은 근로자의 보호에 적당하지 않으므로 이러한 경우 그 평균임금 대신 동종 직종 근로자의 노동통계조사보고서상의 임금액을 그 근로자의 평균임금으로 하여 산업재해보상보험법상의 보험급여를 산정함으로써 근로자를 보다 더 두텁게 보호하기 위한 것이라고 보아야 할 것이다(대법원 2007.4.27. 선고 2006두11521 판결 등 참조).(2) 위와 같은 관계 법령의 규정 내용과 취지에 비추어 볼 때, 망인의 평균임금은 그 산정사유 발생일인 2005. 12. 30. 이전 3개월 간 지급받은 임금 총액을 위 3개월에서 퇴직일인 2005. 10. 31.일부터 사유발생일인 2005. 12. 30.까지의 기간을 공제한 일수로 나누는 방법으로 산정하여야 할 것이고, 위와 같이 산정된 평균임금이 법 제35조 제5항, 시행령 제26조 제2항에 기하여 산정된 평균임금에 미치지 못하여 근로자 보호에 적당하지 않는 경우에 한하여 위 규정을 적용하여 평균임금을 산정하여야 할 것이다.(3) 따라서, 위와 같은 산정절차를 거치지 아니한 채 법 제35조 제5항, 시행령 제26조 제2항에 기하여 망인의 평균임금을 60,750.88원으로 결정한 이 사건 처분은 위법하다.3. 결론그렇다면, 원고의 청구는 이유 있어 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.재판장 판사 재판장 판사1판사 판사1판사 판사2