휴업급여부지급결정처분취소

【주문】1. 피고가 2008. 9. 8. 원고에 대하여 한 휴업급여 부지급 처분 중 2004. 7. 1.부터 2006. 8. 29.까지의 기간(2005. 9. 2.부터 같은 달 5.까지 4일 제외) 부분을 취소한다.2. 원고의 나머지 청구를 기각한다.3. 소송비용은 이를 3분하여 그 1은 원고의, 나머지는 피고의 각 부담으로 한다.【청구취지】피고가 2008. 9. 8. 원고에 대하여 한 휴업급여 부지급 처분을 취소한다.【이유】1. 처분의 경위가. 업무상 재해의 발생과 요양불승인 처분 원고는 소외 주식회사 ○○○○○○○(이하, '소외 회사'라 한다) 소속 근로자로서 2004. 3. 3. 10:00경 서울 이하생략 1호기 승강기 주 도르래 및 주 로프 교체작업을 하던 중, 동료 근로자 소외1과 함께 무게가 80kg에 이르는 주 도르래를 계단을 통하여 옥상 기계실로 운반하다가 미끄러지면서 주저앉는 사고(이하, '이 사건 사고'라 한다)를 당한 후, 2004. 7. 17. ○○○○병원에서 "요추 5번 척추전방탈위증"(이하 '이 사건 상병'이라 한다) 진단을 받고, 2004. 8. 26. 피고에게 요양신청을 하였으나, 피고는 2004. 11. 9. 이 사건 상병은 퇴행성 기존 질환이라는 이유로 위 요양신청을 불승인하는 처분을 하였다.나. 요양불승인 처분의 취소 원고는 이 사건 요양불승인 처분의 취소를 구하는 행정소송(서울행정법원 2005구단6686호)을 제기하여 2007. 4. 13. 승소 판결을 선고받았고, 그 후 이에 대한 항소심(서울고등법원 2007누12042호)에서 요양을 승인하는 내용으로 재판부의 조정 권고가 이루어지자 피고는 2008. 6. 27. 기존의 요양불승인 처분을 취소하고, 원고에게 요양급여 2,111,560원, 장해급여 35,682,030원을 지급하였다.다. 원고의 휴업급여 청구와 피고의 부지급 처분원고는 2008. 7. 2. 피고에게 2004. 7. 1.부터 2008. 6. 30.까지의 기간에 대하여 휴업급여를 청구하였으나, 피고는 2008. 9. 8. 위 휴업급여 청구기간 중 2004. 7. 1.부터 2005. 7. 1.까지는 휴업급여를 청구한 날로부터 역산하여 3년이 지난 때에 해당하여 소멸시효가 완성되었음을 이유로, 2005. 7. 2.부터 2008. 6. 30.까지 중 통원치료를 받은 2005. 9. 2.부터 같은 달 교까지 4일간을 제외한 나머지 기간은 요양으로 인하여 휴업하였다고 보기 어렵다는 이유로 위 각 기간에 대하여 휴업급여를 지급하지 아니하 기로 결정하는 이 사건 처분을 하였다.[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2호증 제1, 3호증의 각 기재, 변론 전체의 취지2. 이 사건 처분의 적법 여부가. 원고의 주장(1) 2004. 7. 1.부터 2005. 7. 1.까지(이하 '제1기간'이라 한다)에 대하여이 사건 요양불승인 처분이 법원의 조정 권고를 거쳐 취소되기까지 3년이 넘게 소요되었으므로, 위 기간 동안의 휴업급여 청구는 소멸시효가 완성되지 않고 중단되었거나 설령 소멸시효가 완성되었다고 하더라도 피고가 소멸시효를 주장하는 것은 신의칙에 반하여 허용될 수 없다. 그럼에도 이와 달리 보고 한 이 사건 처분 중 제1기간 부분은 위법하다.(2) 2005. 7. 기부터 2008. 6. 30.까지 중 통원치료를 받은 2005. 9. 2.부터 같은 달 5.까지 4일간을 제외한 나머지 기간(이하 '제2기간'이라 한다)에 대하여원고는 이 사건 상병으로 인하여 2004. 8. 25.부터 같은 해 10. 1.까지 ○○○○병원에 입원하여 척추 고정술을 받은 후 2005. 9. ~ 10.경까지 ○○○○병원, ○○○○○○○○○ 의원 등에서 지속적인 물리치료를 받았고, 그 후 ○○○○병원의 권유에 따라 찜질, 사우나, 수영, 물속 걷기 등의 자가 요양을 하느라 취업을 하지 못하였다. 그럼에도 이와 달리 보고 한 이 사건 처분 중 제2기간 부분도 위법하다.나. 관련법령별지 기재와 같다.다. 판단(1) 제1기간 부분에 대한 판단(가) 소멸시효의 완성 여부구 산업재해보상보험법(2007. 12. 14. 법률 제8694호로 전문 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제35조는 보험급여의 종류로 요양급여, 휴업급여, 장해급여, 간병급여, 유족 급여, 상병보상연금, 장의비를 개별적으로 규정하고 있는바, 요양급여는 근로자가 업무상의 사유에 의하여 부상을 당하거나 질병에 걸린 경우에 수술비와 입원비 등 치료에 드는 비용을 근로자에게 지급하는 것이고, 휴업급여는 업무상 사유에 의하여 부상을 당하거나 질병에 걸린 근로자에게 요양으로 인하여 취업하지 못한 기간에 대하여 평균 임금의 100분의 70에 상당하는 금액을 지급하는 것이며, 같은 법 시행령(2008. 6. 25. 대통령령 제20875호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제24조에 의하면 요양급여 휴업급여를 받고자 하는 자는 각각 당해 보험급여에 대한 청구서 또는 신청서를 따로 제출하여야 하므로 요양급여 청구권과 휴업급여 청구권은 별개의 독립된 권리라 할 것이다.따라서, 휴업급여 청구권의 소멸시효는 요양으로 인하여 구체적으로 취직을 하지 못한 날의 다음날부터 날마다 진행된다고 할 것이므로 그 근로자가 휴업급여를 청구한 때로부터 역산하여 3년이 넘는 부분에 대한 휴업급여 청구권은 소멸시효가 완성되었다고 볼 것이고, 근로자가 업무상 재해에 따른 요양급여의 청구를 하였다거나, 그 부지급 처분의 취소를 구하는 행정소송을 제기하였다고 하여 그에 따른 시효중단의 효력이 휴업급여의 청구에까지 미친다고 볼 수 없으며, 요양승인신청이나 그 불승인 처분이 요양으로 인한 휴업급여 청구권을 행사할 수 없는 법률상의 장애사유라고도 할 수 없다(대법원 1996. 10. 25. 선고 96누2033 판결, 2000. 6. 27. 선고 98두8445 판결 참조).그러므로 이 사건에서 원고가 휴업급여를 청구한 2008. 7. 2.부터 역산하여 3년 전인 제1기간 동안의 휴업급여청구권은 소멸시효가 완성되었다 할 것이어서, 이 부분 원고 주장은 이유 없다.(나) 신의칙 위반 여부채무자의 소멸시효에 기한 항변권의 행사도 우리 민법의 대원칙인 신의성실의 원칙과 권리남용금지의 원칙의 지배를 받으므로, 채무자가 시효완성 전에 채권자의 권리행사나 시효중단을 불가능 또는 현저히 곤란하게 하였거나, 그러한 조치가 불필요하다고 믿게 하는 행동을 하였거나, 객관적으로 채권자가 권리를 행사할 수 없는 사실상의 장애사유가 있었거나, 일단 시효완성 후에 채무자가 시효를 원용하지 아니할 것 같은 태도를 보여 채권자로 하여금 그와 같이 신뢰하게 하였거나, 채권자를 보호할 필요성이 크고 같은 조건의 그 채권자들 중 일부가 이미 채무의 변제를 수령하는 채무이행의 거절을 인정함이 현저히 부당하거나 불공평하게 되는 등의 특별한 사정이 있는 경우에는, 채무자가 소멸시효의 완성을 주장하는 것이 신의성실의 원칙에 반하여 권리 남용으로서 허용될 수 없다(대법원 2008. 9. 18. 선고 2007두2173 전원합의체 판결 등 참조).그런데, 이 사건에서 앞서 든 증거들에 의하면, 원고는 이 사건 상병에 대하여 2004. 8. 26. 피고에게 최초 요양신청서를 제출하였으나, 피고는 2004. 11. 9. 이 사건 상병은 퇴행성 기존 질환이라는 이유로 앞서 본 이 사건 요양불승인 처분을 한 사실, 이에 대하여 원고는 이 사건 요양불승인 처분의 취소를 구하는 소송을 제기하여 제1심에서 승소하고, 항소심에서 요양불승인 처분을 취소하는 취지의 조정 권고를 받음으로써 2008. 6. 27. 피고로부터 요양승인을 받은 사실, 피고는 그동안 요양이 승인된 경우에 한하여 휴업급여를 지급하여 왔고, 이러한 관행으로 인하여 원고를 비롯한 재해근로자들은 요양불승인 처분이 있는 경우 그 자체에 대하여만 쟁송을 하였을 뿐 별도로 휴업급여를 청구하지 않았던 사실, 피고는 이 사건 요양불승인 처분의 취소소송이 3년이 넘게 진행되는 동안 원고가 휴업급여의 대상이 될 수 있음을 알 수 있었음에도 한 차례도 휴업급여 청구와 소멸시효 문제에 대하여 원고에게 알려준 적이 없었던 사실이 각 인정된다.이와 같이 종래 피고가 요양이 승인된 경우에 한하여 휴업급여를 지급하여 왔고 요양불승인 상태에서 휴업급여 청구를 받아들여 급여를 지급한 적이 없는 점, 이에 원고는 휴업급여를 청구하더라도 지급되지 않을 것으로 믿고 이 사건 요양불승인 처분 취소소송의 제1심에서 승소 판결을 선고 받고 항소심에서 조정 권고를 거쳐 요양승인을 받을 때까지 피고에게 휴업급여 청구를 별도로 하지 않은 것으로 보이는 점, 산업재해보상보험법 제39조 제1항에 의하면, 휴업급여는 '업무상 사유에 의하여' 부상을 당하거나 질병에 걸린 근로자에게 '요양으로 인하여' 취업하지 못한 기간에 대하여 지급하도록 규정하고 있으므로, 원고와 같은 일반인으로서는 이 사건 상병에 관하여 업무상 사유라는 것을 인정받고 요양승인이 있은 다음에야 휴업급여를 청구할 수 있는 것으로 오해할 소지가 있는 점, 이 사건 상병이 업무상 재해와 인과관계가 있는지 여부에 따라 요양승인 여부, 요양급여 및 휴업급여 청구권의 발생 여부가 순차 결정된다는 측면에서 이 사건 상병의 요양승인 여부와 휴업급여 청구의 승인 여부는 그 쟁점이 같고 피고의 이 사건 요양불승인 처분의 적법 여부는 원고의 휴업급여 청구권의 존부 여부 판단에 사실상 전제가 되고 있는 점, 만약 피고가 원고의 요양신청을 처음부터 받아들였다면 원고는 소멸시효 완성 전에 제1기간에 대한 휴업급여 청구권을 행사하였을 것으로 보이는 점 등을 종합하여 보면, 제1기간의 휴업급여 청구권의 소멸시효가 완성된 데에는, 피고가 원고의 요양신청 자체를 받아들이지 않는 바람에 원고가 피고를 상대로 이 사건 요양불승인 처분 취소소송을 제기하여 항소심에서 조정 권고를 통해 요양승인 처분을 받느라 3년이 넘는 세월을 경과시켰고, 그 과정에서 요양이 승인된 경우에 한하여 휴업급여를 지급하고 불승인된 경우에는 휴업급여를 지급하지 아니하여온 피고의 처리기준으로 인하여 원고가 위 취소소송에서 조정 권고를 통해 요양승인을 받기 전까지는 피고에게 휴업급여청구권을 행사해 보았자 그 실익이 없을 것이라는 생각이 들도록 한 피고에게도 그 책임이 있다 할 것이므로, 제1기간의 휴업급여 청구권 의 소멸시효가 완성되었음을 내세워 피고가 그 지급을 거절한 것은 현저히 부당하거나 불공평하여 신의성실의 원칙에 반한다고 할 것이므로, 이 점을 지적하는 원고의 주장은 이유 있다.따라서 피고가 이와 다른 전제에서 원고에 대하여 한 이 사건 처분 중 제1기간에 대한 부분은 위법하다(피고는 이 사건 2008. 10. 27.자 답변서에서 이 사건 상병으로 인한 부상의 정도, 부상의 치유과정 및 치유상태, 요양방법 등에 비추어 원고가 제1기간에 요양을 하느라고 취업을 하지 못한 것이 아니므로 휴업급여의 대상이 되지 않는다는 취지의 주장을 한 것으로 보이나, 이는 원래의 이 사건 처분사유인 소멸시효의 완성과는 기본적 사실관계의 동일성이 인정되지 않는 별개의 사실이라 할 것이어서 이 를 처분사유로 주장하는 것은 허용되지 않는다고 할 것이므로, 여기에서는 판단하지 않기로 한다).(2) 제2기간 부분에 대한 판단(가) 산업재해보상보험법 제39조 제1항은 '휴업급여는 업무상 사유에 의하여 부상을 당하거나 질병에 걸린 근로자에게 요양으로 인하여 취업하지 못한 기간에 대하여 지급하되, 1일당 지급액은 평균임금의 100분의 70에 상당하는 금액으로 한다.'고 규정하고 있는바, 위와 같이 업무상 부상으로 요양 중인 근로자와 그 가족의 최저생활을 보장하여 주기 위하여 평균임금의 100분의 70에 상당하는 금액을 하루 분의 휴업급여로 지급할 것을 규정한 위 법조항 소정의 '요양으로 인하여 취업하지 못한 기전이라 함은, 근로자가 업무상 부상 또는 질병으로 요양을 하느라고 근로를 제공할 수 없었기 때문에 임금을 받지 못한 기간'을 의미하는 것이라고 해석되므로, 근로자가 의료기관에서 업무상 부상을 치료받은 기간뿐만 아니라 자기 집에서 요양을 하느라고 실제로 취업하지 못하였기 때문에 임금을 받지 못한 기간도 포함된다고 할 것이나(대법원 1989. 6. 27. 선고 88누2205 판결 등 참조), 한편 근로자가 입은 업무상 부상의 정도, 부상의 치유과정 및 치유상태, 요양방법 등에 비추어 근로자가 요양을 하느라고 취업하지 못한 것이 아닌 경우에는 실제로 취업하지 아니하였다고 하더라도 그 기간에 대하여 휴업급여를 지급할 수는 없다고 할 것이다(대법원 2001. 5. 8. 선고 2000두10601 판결 참조).(나) 이 사건에 관하여 보건대, 갑 제2 내지 5호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고는 2004. 3. 3.경 이 사건 사고를 당한 후 허리에 심한 통증을 느꼈으나 참고 지내다가 2004. 7. 17. ○○○○병원에 내원하여 이 사건 상병을 진단 받고, 2004. 8. 25.부터 같은 해 10. 1.까지 ○○○○병원에 입원하여 척추 고정술을 받은 사실, 원고는 위 수술 후로도 2005. 9. ~ 10.경까지 ○○○○병원, ○○○○○○○ 의원 등에서 지속적인 물리치료를 받았으나, 증상이 호전이 되지 않고 통증이 지속됨에 따라 ○○○○병원 주치의의 권유에 따라 찜질, 사우나, 수영, 물속 걷기 등의 자가 요양을 지속한 사실, 원고는 위와 같은 수술 등의 치료를 받던 중인 2004. 9. 1. 소외 회사에서 퇴직하였으나, 그 후 이 사건 요양불승인 처분에 대한 취소소송의 장기화 및 이로 인한 경제적 사정의 악화 등으로 인하여 소외 회사 임금의 50% 정도를 받기로 하고 2006. 8. 30.경 ○○○○학교에 취업을 하게 된 사실이 각 인정된다.(다) 위 인정사실에 나타난 제반사정을 종합해 보면, 제2기간 중 원고가 실제 취업을 한 2006. 8. 30.부터 2008. 6. 30.까지는 이 사건 상병으로 인하여 요양을 하느라 취업을 하지 못한 기간에 해당한다고 보기 어렵지만, 그 이전 기간에 대하여는 원고가 이 사건 상병에 대한 수술 및 물리치료에도 불구하고 통증이 지속됨에 따라 자가 요양들을 하느라 정상적인 취업이 불가능하였다고 봄이 상당하다.(라) 따라서 피고는 원고에게 제2기간 중 2005. 7. 2.부터 2006. 8. 29.까지의 기간 중 휴업급여를 지급받은 2005. 9. 2.부터 같은 달 5.까지의 4일을 제외한 나머지 기간에 대하여도 휴업급여를 지급하여야 하므로, 이와 다른 전제에서 한 이 사건 처분의 제2기간 중 위 기간에 대한 부분도 위법하고, 이 점을 지적하는 원고의 주장은 일부 이유 있다.3. 결론그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이 사건 처분 중 2004. 7. 1.부터 2006. 8. 29.까지의 기간에서 2005. 9. 2.부터 같은 달 5.까지의 4일을 제외한 나머지 기간에 한하여 이유 있으므로 이를 일부 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 일부 기각하기로 한다.판사 판사1