평균임금정정불승인결정처분등취소

【연관판결】서울고등법원,2009누19818,2심【주문】1. 피고가 2008. 8. 18. 원고에게 한 평균임금정정 및 상병보상연금차액지급 청구 불승인처분을 취소한다.2. 소송비용은 피고의 부담으로 한다.【청구취지】주문과 같다.【이유】1. 처분의 경위가. 원고의 근무내역, 상병의 발병 및 요양, 상병의 재발 및 재요양 경위(1) 원고는 1981.경부터 ○○○○에서 채탄부로 근무하다가 1987. 4. 30. 진폐증(이하, 이 사건 상병이라 한다) 진단(장해등급 제11급 판정)을 받고 그 무렵 퇴직하였으며, 그 후 위 진폐증 진단 당시 3개월간의 평균임금인 9,488원 14전을 기준으로 장해보상금을 지급받았다.(2) 이 후, 원고는 1988. 7. 4. ○○○○○○에 채탄부로 재취업을 하였다가 위 탄광이 1990. 1. 25. 폐업함에 따라 퇴직하였고, 그 후, 위 퇴직일 이전 3개월간의 평균임금 23,459원 43전을 기준으로 폐광대책비를 지급받았다.(3) 한편, 원고는 2002. 1. 15. 이 사건 상병이 재발하였음을 진단받고, 현재 재요양 중이다.나. 평균임금과 휴업급여결정 등(1) 원고가 피고에게 휴업급여를 신청하자, 피고는 2002. 1. 15. 원고의 소속사업장을 ○○○○으로 보고 그 재직 당시 최초 진폐증 진단을 받을 때인 1987. 4. 30. 기준으로 산정된 평균임금 9,488원 14전에 동일 직종 근로자의 임금변동률로 평균임금 증감을 거친 금액인 43,717원 55전을 기준으로 휴업급여를 결정하여 원고에게 지급하였다. 원고가 피고에게 적용한 평균임금내역은 아래와 같다.① 2001. 3. 2.부터 2002. 3. 1.까지 43,717원 55전② 2002. 3. 2.부터 2003. 3. 1.까지 47,044원 45전③ 2003. 3. 2.부터 2004. 3. 1.까지 51,236원 11전④ 2004. 3. 2.부터 2005. 3. 1.까지 56,554원 41전⑤ 2005. 3. 2.부터 2006. 3. 1.까지 6이943원 03전⑥ 2006. 3. 2.부터 2007. 3. 1.까지 65,385원 77전⑦ 2007. 3. 2.부터 2008. 3. 1.까지 69,884원 31전⑧ 2008. 3 2.부터 2009. 3. 1.까지 74,377원 87전(2) 원고는 2008. 8. 8. 피고에게 원고의 최종근무지인 ○○○○○○에서 받은 폐광대책비의 산정기준이 된 퇴직일 기준 평균임금 23,459원 43전에 동일 직종 근로자의 임금변동률로 평균임금 증감을 거친 금액인 83,693원 31전을 재발한 이 사건 상병의 진단 당시인 2002. 1. 15. 기준 평균임금으로 정정하고 기존에 지급받지 못한 상병보상연금차액을 지급하여 달라고 신청하였다.(3) 이에 대하여 피고는 2008. 8. 18., '원고와 같이 소속 사업장에서 퇴직한 후 진폐증이 확인된 경우 보험급여 산정의 기초가 되는 평균임금은 최초 진폐증 진단 당시의 사업장을 기준으로 업무상 질병 이환자의 평균임금 산정특례 조항을 적용하여 산정하여야 한다.'는 이유로 원고의 평균임금정정신청을 거부하는 이 사건 처분을 하였다.[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 4호증, 을 제1, 2호증의 각 기재, 변론 전체의 취지2. 이 사건 처분의 적법 여부가. 원고의 주장(1) 이 사건 상병으로 재요양 진단이 되기 전의 원고의 최종 근무지가 ○○○○○○이고, 여기에서 ○○○○과 같이 채탄부로 일하였다는 점, 업무상질병이환자 특례조항은 유해요인이 피폭되어 작업능률이 떨어지는 등의 사유로 임금수준이 저하됨으로 인해 평균임금이 낮아지는 것을 보전해 주어 근로자를 보호하기 위한 취지의 제도인데, 원고는 ○○○○에서 받던 임금보다 더 많은 임금을 ○○○○○○에서 받았다는 점 등에 비추어 보면, 위 특례조항의 적용에 있어서 소속사업장은 최종 근무지인 ○○○○○○으로 보는 것이 타당하다.(2) 그런데, 평균임금산정에 관한 관련법령에 의하면, 업무상 질병이 진단된 2002. 1. 15.을 기준으로 평균임금을 산정하되, 최종 근무지인 ○○○○○○에서 퇴직한1990. 1. 25.부터 재요양 상병의 진단 시점인 2002. 1. 15.까지의 기간은 근로기준법시행령 제2조 제1항 제4호의 기간으로서 제외하여야 하므로, 결국 1990. 1. 25. 이전 3개월간 ○○○○○○에서 받은 임금을 기준으로 평균임금을 산정하여야 한다.(3) 따라서 이와 달리 원고의 소속사업장을 ○○○○으로 보고 업무상질병이환자 특례조항을 적용하여 원고의 평균임금을 산정한 피고의 이 사건 처분은 위법하다.나. 관계법령별지 기재와 같다.다. 판단(1) 구 산업재해보상보험법(2007. 12. 14. 법률 제8694호로 전부개정 되기 전의 것,이하 같다) 제39조는 업무상의 사유로 부상을 당하거나 질병에 걸린 근로자에게 요양으로 인하여 취업하지 못한 기간에 대하여 원칙적으로 1일당 평균임금의 일정 비율에 상당한 금액을 휴업급여로 지급한다고 규정하고, 같은 법 제5조 제2호는 이 법에서 말 하는 평균임금은 근로기준법에 의한 평균임금을 말한다고 규정하고 있다. 그리고 구 근로기준법(2009. 5. 21. 법률 제9699호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제2조 제1항제6호는 평균임금을, 그 산정 사유 발생일 이전 3월간에 그 근로자에게 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총일수로 나눈 금액이라고 정의하고 있는데, 근로기준법 시행령 제2 조 제1항은 수습 사용 중의 기간, 사용자의 귀책사유로 인하여 휴업한 기간, 산전산후 휴가기간, 업무상 재해를 입고 그 요양을 위하여 휴업한 기간, 육아휴직기간 등 일정한기간과 그 기간 중에 지급된 임금을 평균임금 산정 기준이 되는 기간과 임금 총액에서 제외한다고 규정하고 있다. 이와 같이 일정 기간과 그 기간 중 지급된 임금을 평균임 금 산정 기간과 임금 총액에서 제외하는 이유는, 평균임금을 기준으로 근로기준법, 산업재해보상보험법 등의 각종 급여를 산정하면서 그 근로자의 생활임금을 사실대로 반영함으로써 통상적인 생활수준을 보장하기 위한 것이다.이러한 통상 생활임금의 사실적 반영이라는 평균임금 제도의 취지와, 업무상 질병 등과 같은 평균임금 산정 사유는 근로관계 존속 당시 업무 수행 중 업무가 원인이 되어 발생한 것이라는 점 등을 고려하면, 퇴직한 근로자에게 직업병 진단이 확정되어 그 직업병 진단 확정일을 평균임금 산정 사유 발생일로 하여(근로기준법 시행령 제52조 참조) 평균임금을 산정하고 이에 따라 산업재해보상보험법상 보험급여를 지급하는 경우, 그 근로자의 퇴직일 이후 평균임금 산정 사유 발생일, 즉 진단 확정일까지 기간 역시 평균임금 산정 기간에서 제외하여야 한다. 그리고 만일 평균임금 산정 기간에서 제외되는 기간이 3월 이상인 경우에는 그 제외되는 기간의 최초일을 평균임금 산정 사유 발생일로 보아 평균임금을 산정하고(근로기준법 시행령 제4조, 노동부 고시 제2007-47호 평균임금 산정 특례 고시 제1조 제1항 참조), 그와 같이 산정된 금액에서 구 산업재해보상보험법 제35조 제3항, 같은 법 시행령(2008. 6. 25. 대통령령 제20875호로 전부개정 되기 전의 것, 이하 같다) 제25조 제1항의 규정에 따라 동일 직종 근로자의 임금변동률로 평균임금 증감을 거친 금액을 그 근로자의 보험급여 산정 기준이 되는 평균임금으로 하여야 할 것이다.한편, 구 산업재해보상보험법 제35조 제5항은 "보험급여 산정에 있어서 진폐 등 대통령령이 정하는 직업병으로 인하여 보험급여를 받게 되는 근로자에게 그 평균임금을 적용하는 것이 근로자의 보호에 적당하지 아니하다고 인정되는 경우에는 대통령령이 정하는 산정방법에 따라 산정한 금액을 당해 근로자의 평균임금으로 한다."고 규정하고 있고, 이에 따라 마련된 같은 법 시행령 제26조 제2항과 같은 법 시행규칙 제12조 제2항은 그 경우 평균임금 산정 방법에 관하여, 노동부장관이 작성하는 월별 노동통계조사보고서상의 임금 중 직업병으로 확인된 날이 속하는 분기의 전전분기 말일부터 이 전 1년간 당해 근로자가 소속한 사업과 업종 및 규모가 유사한 사업에 소속한 근로자중 당해 근로자와 성별 및 직종이유사한 근로자의 월 임금의 총액을 합산한 금액을 그 기간의 일수로 나누어 산정한다고 규정하고 있는바, 이와 같은 직업병 이환 근로자에 대한 평균임금 산정 특례 규정의 취지는, 진폐증 등 일정 직업병의 경우 그 진단이 쉽지 않아 근로자가 업무로 말미암아 진폐증 등 질병에 걸렸음에도 이를 확인하지 못하고 업무를 계속 수행하는 때가 있는데 그 직업병 때문에 근로 제공을 제대로 하지못하고 임금을 제대로 받지 못함에도 그 임금액에 터 잡아 평균임금을 산정하는 것은 근로자의 보호에 적당하지 않아, 이러한 경우 그 평균임금 대신 동종 직종 근로자의 노동통계조사보고서상의 임금액을 그 근로자의 평균임금으로 하여 산업재해보상보험법상의 보험급여를 산정하기 위한 것이다(이하 이와 같은 방법으로 산정된 평균임금을 '통계수치에 의한 평균임금'이라 한다).나아가 구 산업재해보상보험법 시행령 제26조 제3항은, "법 제38조 제5항(시행령이 법보다 늦게 개정된 점을 고려할 때 구 산업재해보상보험법 제35조 제5항을 지칭하는 것으로 보인다)의 규정을 적용함에 있어서 당해 근로자가 소속한 사업이 휴업 또는 폐업한 후 직업병이 확인된 경우에는 그 사업이 휴업 또는 폐업한 날을 기준으로 제2항의 규정에 의하여 임금을 산정하되, 직업병으로 확인된 날까지 제25조 제1항의 규정에 의하여 증감된 금액을 당해 근로자의 평균임금으로 본다."고 규정하고 있는바, 이 규정 역시 직업병에 걸린 근로자에 대한 보험급여를 산정할 때 업무 능력 저하에 따른 임금 수준의 하락으로 말미암아 낮게 산정된 평균임금으로 보험급여가 산정되는 것을 막기 위한 구 산업재해보상보험법 제35조 제5항을 구체적으로 시행하기 위한 규정 중 하나이다.따라서, 이러한 관계법령의 규정 내용과 그 취지에 따르면, 사업이 폐업하여 퇴직한 때로부터 3월 이후에 직업병 진단이 확정된 근로자에 대하여는 앞서 본 바와 같이 산정되는 평균임금, 즉 퇴직일 이전 3월 동안 실제로 받은 임금액을 기초로 산정한 평균임금에 평균임금 증감을 거친 금액과 사업의 폐업일 기준, 통계수치에 의한 평균임금에 평균임금 증감을 거친 금액을 비교하여, 전자가 후자에 미치지 못하여 근로자 보 호에 적당하지 않은 경우에 한하여 후자를 그 근로자의 평균임금으로 하여야 하지, 사업의 폐업 후 직업병 진단이 확정된 모든 근로자에게 위 규정을 당연히 적용하여 그 양자의 평균임금을 비교함이 없이 곧바로 후자, 즉 '통계수치에 의한 평균임금'에 평균임금 증감을 거친 금액을 그 근로자의 평균임금으로 하여서는 아니된다(대법원 2007.4. 27. 선고 2005두10903 판결, 대법원 2007. 4. 26. 선고 2005두2810 판결 등 참조).(2) 그런데, 이 사건에서와 같이, 근로자가 최초 업무상 질병이 발생한 사업장(이하, '최초 사업장이라고 한다)에서 퇴직한 후 같은 업종의 다른 사업장(이하, '재취업사업장'이라고 한다)에서 근로자로 근무 중 또는 재취업 사업장에서 퇴직한 다음 업무상 질병이 재발하거나 악화되어 재요양을 하게 되는 경우에 업무상 질병이 환자의 특례조항을 적용하여 평균임금을 산정함에 있어 최초 사업장에서 받은 임금을 기초로 하여야 하는지 아니면 재취업 사업장에서 받은 임금을 기초로 하여야 하는지가 문제된다.살피건대, ① 재요양은 일단 요양이 종결된 후에 당해 상병이 재발하거나 또는 당해 상병에 기한 합병증에 대하여 실시하는 요양이라는 점 외에는 최초의 요양과 그 성질이 다를 바 없으므로, 재요양 중에 지급되는 휴업급여 등 각종 보험급여의 기초인 평균임금 산정의 기준시점은 진단에 의하여 재요양의 대상이 되는 상병이 발생되었다고 확정되는 날로 보아야 하는 점, ② 최초 사업장과 같은 업종의 재취업 사업장에서 근로하던 중 혹은 퇴직한 후에 업무상 질병이 재발하거나 악화되어 재요양을 받는 경우 재취업 사업장에서의 근로가 재요양 상병의 발병 내지 악화에 기여하였다고 봄이 상당하다는 점, ③ 업무상질병이환자 특례조항은 유해요인이 피폭되어 작업능률이 떨어지는 등의 사유로 임금수준이 저하됨으로 인해 평균임금이 낮아지는 것을 보전해 주어 근로자를 보호하기 위한 취지의 제도인데, 최초 사업장과 같은 업종의 재취업 사업장에서의 평균임금이 더 높다면 재요양의 경우 이를 고려할 필요가 있다는 점 등에 비추어 보면, 위 업무상 질병이환자 특례조항을 적용하여 평균임금을 산정함에 있어서재취업 사업장이 최초 사업장과 같은 업종이고, 그 평균임금이 더 높은 경우에는 재취업 사업장에서 받은 임금을 기초로 평균임금을 산정하여야 할 것이다. 따라서 이 사건에 있어서 원고의 소속사업장은 최종 근무지인 ○○○○○○으로 보는 것이 타당하다.(3) 따라서, 앞서 본 법리에 따라 이 사건을 검토해 보면, 원고의 평균임금은 재취업 사업장으로서 최종 근무지인 ○○○○○○에서의 임금을 기초로 산정하여야 하는데, 원고는 1990. 1. 25. ○○○○○○에서 퇴직한 후 기존의 업무상 질병인 진폐증이 재발 내지 악화되어 이 사건 상병의 진단(즉 재요양의 진단)을 받았으므로, 이러한 경우 원고의 휴업급여 산정을 위한 평균임금은 위와 같은 상병의 진단이 확정된 2002. 1. 15.과 ○○○○○○에서 퇴직한 날인 1990. 1. 25.까지의 기간이 3월 이상이므로, 퇴직금 산정기간에서 제외되는 기간의 최초일인 위 ○○○○○○에서의 퇴직일(1990. 1.25.)을 기준으로 산정한 평균임금 23,459원 43전에서 휴업급여 산정 사유가 되는 진폐증 진단 확정일인 2002. 1. 15.까지 평균임금 증감을 거친 금액과 위 ○○○○○○의 폐업일(여기서는 원고의 퇴직일과 같은 1990. 1. 25.이다)을 기준으로 한 '통계수치에 의한 평균임금'에 위 진폐증 진단 확정일까지의 평균임금 증감을 거친 금액을 비교하여 더 큰 금액이 된다 할 것이다.그러므로, 이와 달리 최초 사업장인 ○○○○에서 이 사건 상병을 최초 진단받았을 당시 평균임금을 기준으로 평균임금 증감을 거쳐 원고의 평균임금을 산정한 피고의 이 사건 처분은 위법하고, 따라서 이 점을 지적하는 원고의 위 주장은 이유 있다.3. 결론그렇다면, 이 사건 처분의 취소를 구하는 원고의 이 사건 청구는 이유 있으므로, 이를 인용하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.판사 판사1