요양불승인처분취소

【연관판결】서울고등법원,2010누803,2심-대법원,2010두21570,3심【주문】1, 원고의 청구를 기각한다.2. 소송비용은 원고가 부담한다.【청구취지】피고가 2008. 10. 2. 원고에게 한 요양불승인처분을 취소한다.【이유】1. 처분의 경위가. 원고는 소외1가 운영하는 ○○자동차 부천오정영업소(이하 '이 사건 영업소')에서 영업사원으로 근무하던 중, 2008. 6. 5. 19:00경 업무를 마치고 대부도에서 개최된 이 사건 영업소 직원들의 단합대회에 참석하였는데 23:30경 영업소 팀장인 소외2와 말다툼을 벌이다가 주먹에 얼굴을 맞고 뒤로 넘어지면서 보도블럭에 머리 뒷부분을 부딪혀 '뇌좌상' 등의 부상을 입은 다음 피고에게 요양을 신청하였다.나. 피고는 2008. 10. 2. 원고가 소외1와 근로계약을 체결한 근로자에 해당되지 않는다는 이유로 요양을 불승인하였다(이하 '이 사건 처분').[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑1, 2, 6, 7호증, 을1호증(가지 번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지2. 처분의 적법여부가. 원고의 주장원고는 소외1에게 고용된 근로자이다. 따라서 이 사건 처분은 위법하다.나. 인정사실(1) 소외1는 이 사건 영업소에 대하여 그 명의로 사업자등록을 하고 이를 운영하였는데 ○○자동차판매 주식회사와 '자동차판매 및 사후관리에 관한 계약'을 체결하여 이 사건 영업소에서의 자동차 판매실적에 따라 판매수수료를 지급받았다.(2) 이 사건 영업소에는 원고를 비롯한 영업사원 20명 가량이 근무하였다. 원고 등 영업사원들은 소외1에게 채용되고 이 사건 영업소에 소속된 영업사원으로 표시된 명함을 소지하고 활동하면서 이 사건 영업소의 명의로 자동차를 판매하였으나, 채용시 별도의 근로계약서는 작성하지 않고 영업사원에게 적용되는 취업규칙이나 복무규정도 없었다. 또한 출근시간은 일반적으로 8시 30분이지만 퇴근시간이 정해져 있지 않았고, 근무시간 중에는 자율적으로 영업활동을 하였다. 영업사원들은 자신의 비용으로 전단지, 현수막 등 각종 판촉물의 제작하여 판촉활동을 하였다. 소외1는 이 사건 영업소에서 판매하는 자동차의 판매가격, 조건 등을 영업사원들에게 알렸고 회의나 회식이 있는 경우에는 영업사원들에게 이 사건 영업소 사무실로 모이도록 하였다.(3) 원고 등 영업사원들은 판매한 실적에 따라 차량판매수당, 영업향상장려금 등을 지급받았을 뿐이고 자동차 판매 실적이 없을 경우에 고정적으로 지급받는 기본급이나 수당은 존재하지 않았다. 원고는 별도로 사업자등록을 하고 사업소득자로서 소득신고 및 납부를 하였다.(4) 이 사건 영업소는 산업재해보상보험법이 적용되는 사업장으로 분류되었는데, 이 산업재해보상보험료 신고를 하면서 2007년경에 고용한 직원이 없고 2008년경에도 직원을 고용할 계획이 없다고 하였다.[인정근거] 갑7 내지 15호증, 을2, 4, 6 내지 13, 15호증(가지 번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지다. 판단(1) 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급 계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자가 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 위에서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손길의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다.(2) 앞서 본 사실관계에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 원고는 소외1에게 고용된 근로자라고 보기 어렵다.(가) 원고가 소외1에게 채용되어 이 사건 영업소에 소속된 영업사원으로 정해진 자동차의 판매가격, 조건 등에 따라 자동차를 판매하였고 회의나 회식에도 참석해 왔다. 그러나 이는 원고가 이 사건 영업소를 기반으로 활동하면서 다른 영업사원들과 통일적이고 체계적인 영업을 하기 위한 것일 뿐이라고 보이므로 이러한 업무수행형태만으로 곧바로 원고가 소외1에게 채용된 근로자라고 볼 수는 없다.(나) 원고가 소외1에게 채용시 별도의 근로계약서를 작성하지 않았고 취업규칙이나 복무규정도 없었으며 자신의 비용으로 판촉활동을 하는 등 자율적으로 영업활동을 하였고 퇴근시간 정하여지지 않았다. 따라서 원고가 업무수행 과정에서 소외1의 구체적인 지휘, 감독을 받았다고 보기 어렵다.(다) 원고는 자동차 판매실적에 따라 수당 등을 지급받았을 뿐 고정적인 기본급이나 수당은 없었다. 따라서 원고가 판매실적에 따라 받은 수당 등은 근로의 대가로 지급받는 임금이라 보기 어렵다.(라) 원고는 사업자등록을 하고 사업소득자로서 소득신고 및 납부를 하였다.(마) 소외1 피고에게 원고를 근로자로 고용한 것이 아니라는 취지로 신고하였다.(3) 이 사건 처분은 적법하다.3. 결론원고의 청구를 기각한다.판사 판사1