평균임금정정

【연관판결】서울고등법원,2008누38331,2심【주문】1. 이 사건 소를 각하한다.2. 소송비용은 원고가 부담한다.【청구취지】피고가 2007. 4. 16. 원고에 대하여 한 평균임금정정신청거부처분을 취소한다.1. 처분의 경위가. 원고는 1995. 3. 1. 주식회사 ○○○○○(이하 '소외 회사'라 한다)에 일용직 근로자로 입사하여 근무하다가 1997. 12. 13. 재해를 입고 요양승인을 받아 요양을 하다가 2001. 12. 31. 치료종결하고, 장해등급 5급에 해당되는 연금을 수령하고 있다.나. 그런데 원고는 피고의 원고에 대한 평균임금 37,894.73원(통상임금 29,090.91원 =40,000원x8/11)의 산정에 대하여, 2007. 3. 16. 피고에게 '재해 당시 1일 8시간 근무에 일당 45,000원을 지급받았으므로 평균임금은 45,000원임에도 37,894.73원으로 산정한 것은 부당하다'고 주장하면서 평균임금정정신청을 하였다.다. 이에 피고는 2007. 4. 16. '① 현재 소외 회사가 2003. 3. 26. 폐업된 관계로 임금 대장 등 임금 관련 자료가 없고, ②최초 평균임금을 산정할 당시인 1998. 4.경 평균임금 근거자료인 근로계약서, 출근부, 임금대장 등은 보존기간 만료로 폐기되어 확인할 수 없으나 최초 평균임금 37,894.73원과 통상임금 29,090.91원(1일 10시간 일당) 중 높은 임금인 37,894.73원을 평균임금으로 산정한 것이며, ③ 원고는 1997. 9. 25. 소외 회사에서 통장으로 입금한 44,000원이 당시의 일당이라고 주장하나, 그 금액이 1일 일당이라는 근거가 없을 뿐 아니라 은행수수료는 회사 측에서 부담하는 것이어서 원고의 주장에 설득력이 없고, 원고는 당시 1일 8시간 근무에 일당 45,000원을 지급받았다고 주장하나 이 또한 아무런 근거가 없으며, 오히려 당초에 산정된 통상임금에 의하면 당시 원고는 1일 10시간 근무에 일당 40,000원을 받았음을 알 수 있으므로 당초에 산정된 평균임금은 정당한 것으로 판단되어 평균임금정정사유가 발생하지 않았다는【이유】로 평균임금정정신청을 불승인하는 '이 사건 처분'을 하였다.(증거) 다툼 없는 사실, 갑1, 변론 전체의 취지2. 소의 적법 여부에 대한 판단가. 주장원고는 1997경부터 소외 회사로부터 1일 8시간 근무에 일당 45,000원~50,000원 외에 연장근로시에 연장근로수당을 지급받았음에도 위 사실을 받아들이지 아니한 이 사건 처분은 위법하다고 주장한다. 이에 대하여 피고는 이 사건 소가 재결서 정본을 달받은 날로부터 90일을 지난 다음에야 제기된 것으로 부적법하다고 주장한다.나. 관계법령[행정소송법]제20조 (제소기간)① 취소소송은 처분 등이 있음을 안 날부터 90일 이내에 제기하여야 한다. 다만, 제18조 제1항 단서에 규정한 경우와 그밖에 행정심판청구를 할 수 있는 경우 또는 행정청이 행정심판 청구를 할 수 있다고 잘못 알린 경우에 행정심판청구가 있은 때의 기간은 재결서의 정본을 송달받은 날부터 기산한다.다. 판단(1) 갑 제5호증,을 제1호증의 1 내지 5, 을 제3호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.㈎ 원고는 이 사건 처분에 불복하여 2007. 6. 27. 피고에게 심사청구를 하였다가 2007. 9. 3. 기각결정을 받았고, 같은 달 6일 위 심사결정서를 송달받았다.㈏ 원고는 위 심사결정에 불복하여 2007. 12. 5. 산업재해보상보험심의위원회에 재심사를 청구하였으나 위 심의위원회는 2008. 1. 25. 원고의 재심사청구를 기각하는 재결을 하였다.㈐ 위 심의위원회는 2008. 2. 12. 15:37경 서울 논현2동 우체국에 등기우편으로 원고에게 위 재결서 정본을 송달하여 줄 것을 의뢰하였고, 원고는 2008. 2. 14. 10:58경 위 재결서 정본을 직접 수령하였다.(2) 위 인정 사실에 의하면, 원고는 2008. 2. 14. 위 재결서 정본을 송달받은 후, 그 로부터 90일이 지난 2008. 5. 15.에야 비로소 이 사건 처분의 취소를 구하는 이 사건 소를 제기하였음이 기록상 명백하다.따라서 이 사건 소는 행정소송법이 정한 제소기간을 지난 후에 제기된 것으로서, 다른 특별한 사정이 없는 한 부적법하다(갑 제6호증의 4의 기재에 의하면, 원고는 2007. 12. 12. 서울 송파구 이하생략 소재 ○○의원에 입원하였다가 2008. 4. 11. 퇴원하였고, 2008. 4. 29. 다시 위 ○○의원에 입원하였다가 2008. 5. 13. 퇴원한 사실을 인정할 수 있는바, 앞서 본 바와 같이 원고는 위 입원기간 중에도 현실적으로 자신이 직접 위 재결서 정본을 수령하였을 뿐 아니라, 위 제소기간 중에도 퇴원한 기간이 2008. 4. 11.부터 2008. 4. 28.까지 및 2008. 5. 13. 및 같은 달 14일이 있었으므로 위 제소기간 중의 일부 기간 중에 입원하였다는 사정만으로는 당사자가 책임질 수 없는 사유로 말미암아 위 재결서 정본 송달일로부터 90일이라는 불변기간을 지킬 수 없었던 경우에 해당한다고 할 수 없다).3. 결론그렇다면, 이 사건 소는 부적법하므로 이를 각하하기로 하여 주문과 같이 판결한다.판사 판사1