요양불승인처분취소

【연관판결】서울고등법원,2009누2032,2심-대법원,2009두16640,3심【주문】1. 원고의 청구를 기각한다.2. 소송비용은 원고가 부담한다.【청구취지】피고가 2008. 5. 21. 원고에 대하여 한 요양불승인처분을 취소한다.【이유】1. 처분의 경위가. 원고는 소외 소외1가 건축주로서 신축하는 서울 이하생략 소재 빌라건물 신축공사현장(이하 '이 사건 공사현장'이라 한다)에서 도장공으로 고용되어 도장작업을 하던 중 2008. 3. 7. 09:00경 5층과 4층 사이의 발판(아시바) 해체작업을 하다가 내부 계단에서 원형 핀을 밟아 미끄러져 2m 아래 계단으로 굴러 떨어지는 재해(이하 '이 사건 재해'라 한다)를 당하여 '제4요추 방출성 골절, 골반부 좌상'(이하 '이 사건 상병'이라 한다) 등의 상병을 입었다고 주장하면서, 2008. 4. 10. 피고에게 산재 요양승인 신청을 하였다.나. 이에 대하여 피고는 2008. 5. 21. 원고가 정해진 기간 내 작업의 완성을 목적으로 하는 도급계약을 체결한 수급인으로 사업주의 지배·관리 하에서 근로를 제공한 근로자로 보기 어렵다는 이유로 원고의 요양신청을 불승인하는 이 사건 처분을 하였다.[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증의 각 기재, 변론 전체의 취지2. 이 사건 처분의 적법 여부가. 원고의 주장원고는 2008. 2. 25. 건축주인 소외1와 기간을 2008. 2. 29.부터 같은 해 3. 19.까지, 위 기간 동안의 임금을 일당 18만 원에 식대 1일 1만 원, 자재비 50만 원을 포함한 총 430만 원으로 하는 근로계약을 체결하고 작업을 하다가 이 사건 재해를 당하였는바, 원고는 임금을 목적으로 하는 근로자로서 이 사건 재해로 입은 이 사건 상병은 업무상 재해에 해당함에도 이와 달리 본 이 사건 처분은 부적법하다.나. 판단(1) 산업재해보상보험법에 의한 보험급여는 업무상 재해에 대하여 이루어지는 것이고, 산업재해보상보험법 제5조 제1호는 '업무상 재해란 업무상의 사유에 따른 근로자의 부상, 질병, 장해 또는 사망을 말한다, 제2호는 '근로자란 근로기준법에 따른 근로자를 말한다'고 규정하고 있으며, 근로기준법 제2조 제1항 제1호는 '근로자란 직업의 종류와 관계없이 임금을 목적으로 사업이나 사업장에 근로를 제공한 자를 말한다'고 규정하고 있으므로, 이 사건 재해가 업무상 재해로 인정되기 위하여는 원고의 근로자성이 인정되어야 할 것이다. 한편, 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 그 계약이 민법상의 고용계약이든 또는 도급계약이든 그 계약의 형식에 관계없이 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 여기서 종속적인 관계가 있는지 여부를 판단함에 있어서는 업무의 내용이 사용자에 의하여 정하여지고 취업규칙ㆍ복무규정ㆍ인사규정 등의 적용을 받으며 업무수행 과정에 있어서도 사용자로부터 구체적이고 직접적인 지휘ㆍ감독을 받는지 여부, 사용자에 의하여 근무시간과 근무장소가 지정되고 이에 구속을 받는지 여부, 근로자 스스로가 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 업무의 대체성 유무, 비품 원자재 작업도구 등의 소유관계, 보수가 근로 자체의 대상적 성격을 갖고 있는지 여부와 기본급이나 고정급이 정하여져 있는지 여부 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로제공관계의 계속성과 사용자에의 전속성의 유무와 정도, 사회보장제도에 관한 법령 등 다른 법령에 의하여 근로자로서의 지위를 인정받는지 여부, 양 당사자의 경제ㆍ사회적 조건 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다.(2) 그런데, 원고가 제출한 갑 제2호증(근로계약서)는 그 진정성립을 인정할 증거가 없을 뿐만 아니라, 가사건축주인 소외1와 사이에 위와 같이 근로계약서라는 제목의 계약서가 작성되었다고 하더라도 을 제1, 2호증의 각 1, 2, 을 제3호증의 각 기재와 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, ① 원고는 이 사건 공사현장에서 2008. 2. 29.부터 3. 19.까지 페인트 도색공사의 완료를 내용으로 총 대금 430만 원을 지급받기로 하는 계약서를 작성하였는데, 그 대금에는 위 공사에 소요되는 자재비 및 식대, 원고가 고용하여 함께 작업을 하게 되는 페인트공의 임금까지 모두 포함되어 있는 점, ② 원고는 위 도색공사작업에 있어서 사업주로부터 근무시간이나 작업 수행에 있어서 구체적이고 직접적인 지휘ㆍ감독을 받음이 없이 자신의 책임과 판단 하에 작업을 수행하면서 이 사건 재해 발생 당시에도 동생인 소외2과 함께 작업을 수행하였으며, 재해 이후에도 동생으로 하여금 작업을 수행하게 하여 그 대금을 지급받은 점, ③ 통상적인 건설현장의 경우 임금이 일당으로 정하여 짐에도 원고의 경우 일당이 명시되어 있지 않고, 소외1가 작성한 일용노무비 지급명세서에도 도색작업을 한 원고와 원고의 동생인 소외2에 대한 노임지급 내역이 기재되어 있지 않은 점 등에 비추어 위 증거만으로는 원고가 사업주인 소외1에게 임금을 목적으로 고용되어 사용·종속적인 관계에서 근로를 제공한 근로자라고 보기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으며, 오히려, 원고는 소외1 사이에 도색공사에 관한 도급계약을 체결한 후 수급공사를 수행하다가 이 사건 사고를 당한 것으로 보일 뿐이다.(3) 따라서 원고가 근로자에 해당하지 않는다는 이유로 원고의 요양신청을 불승인한 이 사건 처분은 적법하다.3. 결론그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 없으므로, 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.판사 판사1