요양불승인처분취소

【연관판결】부산고등법원,2009누4692,2심【주문】1. 원고의 청구를 기각한다.2. 소송비용은 원고가 부담한다.【청구취지】피고가 2007. 6. 14. 원고에 대하여 한 요양불승인 처분을 취소한다.【이유】1. 처분의 경위가. 원고는 2007. 4. 5. 울산 이하생략 소재 주식회사 ○○○○개발의 모래야적장에서 모래선별기의 컨베이어벨트에 돌이 끼어 있는 것을 발견하고 왼쪽 손으로 이를 제거하려다 장갑이 컨베이어벨트에 끼는 바람에 왼쪽 팔이 함께 말려 들어가 왼쪽 팔이 절단되는 사고를 당하였다.나. 원고는 피고에게 위 사고로 인하여 상병명 '① 중증압궤손상및탈장갑손상완전절단 전완부좌측, ② 개방성탈구및요측측부인대파열주관절좌측, ③ 개방성골절근위지 제1수지 좌측, ④파열 단요수근신근,장요수근신근,상완요근,주관절좌측, ⑤파열 장무지신건 제1수지좌측, ⑥개방성탈구제1수근중수지관절수부좌측'(이하, '이 사건 상병'이라 한다)이 발생하였다고 하면서 요양신청을 하였으나, 피고는 2007. 6. 14. 원고가 중기대여업체의 사업주로서 근로기준법에 의한 근로자로 인정되지 않는다는 이유로 위 요양신청을 불승인하는 결정을 하였다(이하, '이 사건 처분'이라 한다).[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제2, 3, 4호증, 을 제1호증의 각 기재, 변론 전체의 취지2. 이 사건 처분의 적법 여부가. 원고의 주장원고는 주식회사 ○○○○개발로부터 모래선별작업을 하도급받은 ○○○○(사업주 소외1)에게 일당 130,000원을 받기로 하고 모래선별기 관리와 굴삭기 운전업무에 종사하였으며, 그 작업에 있어서 소외1 등의 작업지시와 관리감독을 받는 등 종속적인 관계에서 근로를 제공한 근로자임에도 불구하고, 피고가 원고를 근로자로 인정하지 않는다는 전제에서 한 이 사건 처분은 위법하다.나. 인정사실(1) 원고는 2006. 3. 28. '○○○○○○'라는 상호로 업태는 건설업, 종목은 중기대여로 하여 사업자등록을 한 후 중기대여업을 하여 왔다.(2) 한편 소외1는 주식회사 ○○○○개발로부터 모래를 사서 팔기 위하여 관리하고 있었는데, 2007. 3. 23.경 위 야적장을 방문한 원고가 소외1를 만나 원고의 지인을 통하여 선별기를 대여하여 주고, 원고는 월 500만 원에 굴삭기작업을 해주기로 구두 약정을 체결하였다.(원고는 그 밖에 소외1로부터 굴삭기작업을 해주는 대가로 일당 130,000원을 받기로 하였다고 주장한다. 그러나, 피고가 재해조사를 할 때 소외1는 원고에게 월 500만 원을 지급하기로 하였다고 진술하였을 뿐 일당에 대해서는 아무런 언급이 없었던 점, 소외1는 이 법정에서 굴삭기 작업자가 자신 소유의 굴삭기를 가져와서 작업을 하면 그 대가로 월 500~600만 원 정도를 주고 다른 사람의 굴삭기를 임대해 와서 작업을 하면 임대료 500~600만 원 외에 일당으로 13~15만 원 정도를 주는 것이 관례라고 증언하였는데, 그렇다면 이 사건 굴삭기를 원고 소유로 알고 있었던 소외1로서는 원고에게 별도로 일당을 주기로 약정할 필요가 없었던 점, 소외1는 이 법정에서 원고에게 월 500~600만 원을 주기로 한 것 외에 다른 약정은 없었다고 진술하다가 다시 일당 130,000원을 더 주기로 하였다고 하는 등 모순된 진술을 하고 있는 점 등에 비추어 보면, 위 주장에 부합하는 듯한 갑 제5호증의 1,2의 각 기재 및 증인 소외1의 일부 증언은 믿기 어렵다)(3) 이에 따라 원고는 지인을 통하여 소외1에게 선별기를 대여해주고, 원고 스스로도 소외2 소유의 굴삭기를 현장에 가지고 와 2007. 3. 27.부터 작업을 하던 중 같은 해 4. 5. 이 사건 사고가 발생하였다.(4) 원고는 2007. 8. 22. 폐업일자를 2007. 2. 28.로 하여 위 ○○○○○○의 폐업신고를 하였다.[인정근거] 갑 제5호증의 1의 일부 기재, 을 제2, 3호증의 각 기재, 증인 소외2의 증언, 증인 소외1의 일부 증언, ○○○세무서장에 대한 사실조회결과, 변론 전체의 취지다. 판단산업재해보상보험법의 규정에 의한 보험급여의 대상자가 되기 위해서는 재해 당시에 근로기준법의 규정에 의한 근로자이어야 한다고 할 것이고, 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부를 판단함에는 그 계약의 형식이 민법상의 고용계약인지 또는 도급계약인지에 관계없이 그 실질면에서 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 그러한 종속적인 관계가 있는지 여부를 판단함에는 업무의 내용이 사용자에 의하여 정하여지고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무수행과정에서도 사용자로부터 구체적, 개별적인 지휘감독을 받는지 여부, 사용자에 의하여 근무시간과 근무장소가 지정되고 이에 구속을 받는지 여부, 근로자 스스로가 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 업무의 대체성 유무, 비품권자재작업도구 등의 소유관계, 보수의 성격이 근로 자체에 대한 대상적 성격이 있는지 여부와 기본급이나 고정급이 정하여져 있는지 여부 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로제공관계의 계속성과 사용자에의 전속성의 유무와 정도, 사회보장제도에 관한 법령 등 다른 법령에 의하여 근로자의 지위를 인정받는지 여부, 양 당사자의 사회경제적 조건 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 1998. 5. 8. 선고 98다6084 판결, 대법원 2007. 1. 25. 선고 2006다60793 판결 등 참조).이 사건에서 원고가 근로자인지 여부에 관하여 보건대, 앞서 든 증거 및 위 인정사실에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 원고는 중기대여를 목적으로 하는 사업을 영위하고 있었던 점(원고의 사업이 2007. 2. 28. 폐업한 것으로 되어 있으나, 폐업신고는 2007. 8. 22.에야 이루어졌고 굴삭기 소유자인 소외2은 건설기계 매매업을 하는 사람으로서 원고에게 아무런 약정 없이 굴삭기를 무상으로 사용토록 한 셈인데 통상 건설기계의 매매에 앞서 매수하려는 사람이 일정기간 사용을 해본 후 매수여부를 결정하고 있어 원고로서는 자신의 사업을 위하여 굴삭기를 매수할 생각이 있었던 것으로 보이는 점에 비추어 보면, 실제로 원고가 2007. 2. 28.자로 폐업한 상태였다고 믿기 어렵다), ② 소외1는 굴삭기를 원고 소유로 알고 있었고 원고에게 굴삭기 임대료에 해당하는 월 500만 원 외에 작업에 대한 대가로 별도의 일당을 주기로 한 것으로 보이지 않는바, 결국 원고로서는 소외1와의 계약을 통하여 근로의 대가보다는 굴삭기 임대수익을 얻기로 한 것으로 보이는 점, ③ 원고가 먼저 소외1에게 제안하여 굴삭기 작업을 하게 되었고 소외1 및 그 직원들은 원고를 '양사장님'이라고 호칭하였던 점, ④ 굴삭기 작업은 매일 일정시간 고정적으로 하는 것이 아니고 납품처에서 차가 들어오면 그때그때 이루어지는 것으로서 고용보다는 도급계약에 적합해 보이는 점, ⑤ 원고가 소외1로부터 업무수행과정에서 구체적이고 개별적인 지휘·감독을 받았다고 볼만한 아무런 자료도 없는 점(원고가 소외1 내지 ○○○○의 직원으로부터 일부 관리감독을 받았다고 하더라도 그 내용이 도급계약에 따른 권리·의무로서 도급인과 수급인 사이에서 이루어지는 관리 감독권의 행사 이상이라고 볼만한 증거가 없다) 등의 사정에 비추어 보면, 원고는 임금을 목적으로 소외1에 대하여 근로를 제공하였다기보다는 자신의 사업으로서 소외1에게 굴삭기를 임대하여 주고 부수적으로 굴삭기 운전을 해주면서 사업수익을 얻는 사업자라고 봄이 상당하다.따라서 원고는 근로자가 아니므로 같은 이유로 원고의 요양신청을 불승인한 이 사건 처분은 적법하다.3. 결론그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 없으므로 기각하기로 하여 주문과 같이 판결 한다.재판장 판사 재판장 판사1판사 판사1판사 판사2