평균임금정정불승인및유족보상장의비차액분부지급처분취소

【연관판결】서울고등법원,2009누4663,2심-대법원,2009두23105,3심【주문】1. 원고의 청구를 기각한다.2. 소송비용은 원고가 부담한다.【청구취지】피고가 2007. 8. 29. 원고에게 한 평균임금정정신청 불승인 및 유족보상 장의비차액분 부지급처분을 취소한다.【이유】1. 처분의 경위가. 원고의 남편인 망 소외1(이하 '망인'이라 한다)는 2005. 9. 1. 소외 ○○○○○○ 주식회사(이하 '소외 회사'라 한다)에 입사하여 충북 영동군 이하생략 소재 '조치원-대구 전철화 선형개량 궤도부설공사' 현장(이하 '이 사건 현장'이라 한다)에서 안전관리자로 근무하던 중, 2006. 11. 25. 08:25경 위 현장 사무실 내 숙소에서 쓰러져 있는 것이 발견되어 119구급대에 의하여 후송되었으나 사망하였다.나. 이에 피고는 망인의 사망이 업무상 질병에 의한 것으로 인정하고 망인의 평균임금을 65,778원 40전으로 산정한 후 이를 토대로 유족급여 및 장의비를 산출하여 지급 하였다.다. 원고는 2007. 6. 19. 망인의 평균임금 산정시 매월 지급받아 온 50만 원이 누락 되었다고 주장하면서 피고에게 평균임금증감신청 및 유족급여 장의비차액청구를 하였으나, 피고는 2007. 8. 29. 원고에 대하여 ,망인의 임금대장, 취업규칙, 근로계약내용의 확인서상 소외 회사가 임금으로 지급한 200만 원 외에 임금으로 지급되었다고 인정할 만한 자료가 없고, 현장소장이 지급한 50만 원은 비급여 예산항목을 임의적, 호의적으로 지급한 기타 금품에 불과하다는 이유로 평균임금증감신청 및 유족급여 장의비차 액청구 불승인처분(이하 '이 사건 처분'이라 한다)을 하였다.[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증의 1, 2, 제5~7호증의 각 기재, 변론 전체의 취지2. 이 사건 처분의 적법여부가. 원고의 주장원고는, 망인이 월 급여 200만 원 외에도 현장소장인 소외2으로부터 현장근무에 따른 수당으로서 매달 50만 원을 고정적으로 지급받았으므로, 위 50만 원도 망인의 평균임금 산정에 반영되어야 함에도 불구하고, 이와 달리 보고 한 피고의 이 사건 처분은 위법하다고 주장한다.나. 관계법령구 산업재해보상보험법(2007. 12. 14. 법률 제8694호로 전부 개정되기 전의 것)제5조 (정의)이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.2. “근로자"·“임금"·“평균임금"·“통상임금"이란 각각 「근로기준법」에 따른 “근로자"“임금" “평균임금”“통상임금"을 말한다. 다만,「근로기준법」에 따라 “임금" 또는 “평균임금"을 결정하기 어렵다고 인정되면 노동부장관이 정하여 고시하는 금액을 해당 “임금" 또는 “평균임금" 으로 한다.근로기준법제2조 (정의)①이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.5. “임금"이란 사용자가 근로의 대가로 근로자에게 임금, 봉급, 그 밖에 어떠한 명칭으로든지 지급하는 일체의 금품을 말한다.6. “평균임금"이란 이를 산정하여야 할 사유가 발생한 날 이전 3개월 동안에 그 근로자에게 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총일수로 나눈 금액을 말한다. 근로자가 취업한 후 3개월 미만인 경우도 이에 준한다.②제1항제6호에 따라 산출된 금액이 그 근로자의 통상임금보다 적으면 그 통상임금액을 평균 임금으로 한다.근로기준법 시행령 제52조 (재해보상 시의 평균임금 산정 사유 발생일) 재해보상을 하는 경우에는 사망 또는 부상의 원인이 되는 사고가 발생한 날 또는 진단에 따라 질병이 발생되었다고 확정된 날을 평균임금의 산정 사유가 발생한 날로 한다.다. 인정사실(1) 망인은 2005. 9. 1. 소외 회사에 입사한 후 바로 이 사건 현장으로 투입되어 사망할 때까지 위 현장에서 근무하였고, 별도로 근로계약서를 작성하지 않았으나 소외 회사와 사이에 임금은 연봉 2,400만 원(월 200만 원)을 매월 24일 균등분할하여 지급하는 조건으로 구두계약을 체결하였으며, 소외 회사는 그 때부터 매월 24일 망인에게 200만 원(세금공제 전)을 지급해 왔고, 위 급여액을 기준으로 갑근세, 주민세, 의료보험, 국민연금, 고용보험료 등을 산정하였다.(2) 소외 회사의 취업규칙에는 임금형태는 연간을 대상으로 임금을 지급하는 연봉제를 원칙으로 하되 회사가 필요하다고 인정하는 경우 일급제, 월급제를 시행할 수 있고(제74조), 임금의 계산기간은 당월 1일부터 당월 말까지로 하며(제75조), 회사는 근로자의 임금을 매월 24일에 선지급한다(제76조)고 규정되어 있다.(3) 한편, 망인은 이 사건 현장에서 안전관리자로 근무하는 동안 소외 회사가 지급하는 위 급여와 별도로 현장소장인 소외2으로부터 2005. 9. 29. 금 766,000원, 2006. 11. 10. 금 500,000원, 2005. 11. 22. 금 657,640원, 2005. 12. 14. 금 500,000원, 2006. 1. 11. 금 500,000원, 2006. 1. 19. 금 583,140원, 2006. 1. 24. 금 290,700원, 2006. 2. 10. 금 500,000원, 2006. 2. 14. 금 38,650원, 2006. 3. 10. 금 500,000원, 2006. 4. 12. 금 500,000원, 2006. 5. 18. 금 500,000원, 2006. 6. 13. 금 500,000원, 2006. 7. 13. 500,000원, 2006. 8. 24. 금 500,000원, 2006. 9. 26. 금 500,000원, 2006. 10. 17. 500,000원, 2006. 11. 16. 금 500,000원을 각 망인의 예금계좌로 입금받았는데, 망인의 예금계좌에는 소외2의 송금계좌가 '소외2(한국)'으로 기재되어 있다.(4) 소외 회사는 현장근무자에게 개인안전보호장구비용과 식대를 제공하고 복리후생비로 처리하는 외에는 별도로 금품을 제공하지 않았고, 현장운영비는 현장소장의 신청에 따라 매월 작업량에 근거하여 추정된 공사경비 상당(장비비, 복리후생비, 안전관리비, 기타 경비 등)을 정기적으로 지급하여 현장소장으로 하여금 이를 집행하도록 해 왔다. 그런데, 이 사건 현장의 현장소장인 소외2은 망인의 예금계좌로 위 (3)항 기재와 같은 금액을 입금해 오면서 소외 회사에 이를 보고하지 않았고, 위 금품 상당을 노무비로 회계처리하거나 임금대장에 기재하지도 않았으며, 이에 따라 소외 회사는 이를 알지 못하였다.[인정근거] 다툼 없는 사실, 을 제1호증 내지 을 제6호증, 을 제8호증의 각 기재, 변론 전체의 취지라. 판단(1) 구 산업재해보상보험법(2007. 12. 14. 법률 제8694호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 '법'이라 한다)에 따른 유족급여 등의 보험급여를 산정하는 경우에는 평균임금이 최저임금에 미달하는 등의 특별한 사정이 없는 한 평균임금을 기초로 하여야 하고(법 제35조), 이 경우 평균임금이라 함은 이를 산정하여야 할 사유가 발생한 날 이전 3개월간에 그 근로자에 대하여 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총일수로 나눈 금액을 말하는바(법 제5조 제2호, 근로기준법 제2조 제1항 제6호, 제2항), 평균임금 산정의 기초가 되는 임금 총액에는 사용자가 근로의 대상으로 근로자에게 지급하는 금품으로서, 근로자에게 계속적·정기적으로 지급되고 단체협약, 취업규칙, 급여규정, 근로계약, 노동 관행 등에 의하여 사용자에게 그 지급의무가 지위져 있는 것은 그 명칭 여하를 불문하고 모두 포함된다 할 것이나, 근로자가 특수한 근무조건이나 환경에서 직무를 수행함으로 말미암아 추가로 소요되는 비용을 변상하기 위하여 지급되는 실비변상적 금원 또는 사용자가 지급의무 없이 은혜적으로 지급하는 금원 등은 평균임금 산정의 기초가 되는 임금 총액에 포함되지 아니한다(대법원 2003. 4. 22. 선고 2003다10650 판결 등 참조).(2) 살피건대, 위 인정사실 및 변론에 나타난 다음과 같은 사정 즉, ① 소외 회사는 취업규칙상 매월 24일 임금을 선지급하도록 규정하고 있고, 이에 따라 망인에게 매월 24일 연봉 2,400만 원을 균등분할하여 지급해 왔으며, 위 급여액을 기준으로 갑근세, 주민세, 의료보험, 국민연금, 고용보험료 등을 산정해 왔던 점, ② 소외 회사는 현장근무자에게 개인안전보호장구비용과 식대 외에 별도로 금품을 제공하지 않은 점, ③ 현장소장인 소외2은 소외 회사의 지시나 승낙을 받지 않은 채 망인의 예금계좌로 입금을 해 왔는데, 그 지급일자나 지급금액이 매달 일정하지 않았고, 위 금품이 소외 회사의 임금대장이나 회계처리상 노무비로 계상되지 않았던 점, ④ 원고가 제출한 2006년 9월분 급여명세서(갑 제5호증의 기재)에는 본봉이 280만 원으로, 갑근세, 주민세, 건강보험. 국민연금, 고용보험 합계액이 292,540원으로 각 기재되어 있으나, 을 제2~4 호증의 기재에 의하면, 위 급여명세서는 소외 회사가 사용하는 급여명세서의 양식에 의하여 작성된 것이 아니고 다만 공사잡경비를 노무비로 대신 인정받기 위하여 발주처에 제출하는 자료에 불과한 사실을 인정할 수 있고, 그런 이유로 급여명세서에 기재된 본봉의 액수와 실제 망인의 급여액수 사이에 상당한 차이가 있게 된 점, ⑤ 망인의 예금계좌에 송금계좌 명의가 '소외2(한국)'으로 기재된 사정만으로 소외 회사가 소외2으로 하여금 망인에게 임금 명목으로 금품을 지급하였다고 보기 어려운 점 등에 비추어 보면, 갑 제5~10호증의 각 기재만으로는 망인이 매월 소외 회사로부터 지급받은 200만 원 외에 현장소장으로부터 입금받은 금액이 현장근무에 따른 대가로서 소외 회사가 망인에게 계속적정기적으로 지급하였다거나 단체협약, 취업규칙, 급여규정, 근로 계약, 노동관행 등에 의하여 소외 회사에게 그 지급의무가 지워져 있다고 인정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으므로, 이를 평균임금 산정의 기초가 되는 임금 총액에 포함된다고 볼 수 없다.(3) 따라서, 피고의 이 사건 처분은 적법하고, 이와 다른 전제에서 한 원고의 주장은 이유 없다.3. 결론그렇다면, 원고의 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.재판장 판사 재판장 판사1판사 판사1판사 판사2