요양승인처분취소

【연관판결】서울행정법원,2008구단931,1심-대법원,2009두7349,3심【주문】1. 제1심 판결을 취소한다.2. 피고가 2007. 10. 18. 소외2에 대하여 한 요양승인처분을 취소한다.3. 소송총비용은 피고가 부담한다.【청구취지 및 항소취지】주문과 같다.【이유】1. 처분의 경위이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는, 제1심 판결의 이유 제1항 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 인용한다.2. 이 사건 처분의 적법 여부가. 원고의 주장이 사건 사고 발생 당시 원고 회사가 일용비계공으로 고용한 사람은 소외1이고, 소외2은 소외1가 작업을 끝낸 후 같이 볼일을 보러 가기 위하여 기다리면서 소외1의 작업을 돕다가 사고를 당한 것에 불과하여 원고 회사의 근로자로 볼 수 없으므로, 피고의 이 사건 처분은 위법하다.나. 인정사실갑 제2호증의 1, 2, 3, 갑 제3호증의 3, 4, 5, 갑 제4호증의 2, 3, 4, 을 제1, 2, 3호 증의 각 일부 기재, 제1심 증인 소외3, 소외4, 소외2, 소외1의 각 일부 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면, 다음의 각 사실을 인정할 수 있다.1) 원고 회사는 위 신축공사 현장 인근 민원인인 소외5 소유 주택의 담장 보수작업을 할 비계공이 필요하자, 2007. 8. 26. 평소 비계공을 공급하던 소외6에게 그 다음날 비계공 1명을 보내 달라고 요청하였다.2) 소외6는 2007. 8. 27. 06:00경 비계공 팀장인 소외2에게 작업 내용과 비계공 1명이 필요하다는 것을 알려주면서, 작업연장 1조와 일당조로 10만 원을 지급하였다.3) 소외2은 6~7년간 함께 일해 온 팀원인 소외1를 찾아가 위 현장 작업을 빨리 끝내고 다른 현장으로 놀러 가자며 차에 태워 같은 날 09:00경 위 신축공사 현장에 도착하였다.4) 현장 입구에서 소외2과 소외1는 원고 회사가 제공하는 안전모를 하나씩 받은 다음 현장 사무실에 이르러 소외1 혼자 현장사무실에 들어가 작업하러 왔다고 이야기하였으며, 그 후 원고 회사 직원인 소외7이 소외1에게 그날 할 작업과 관련한 지시를 할 때에는 소외2도 그 옆에 있었다.5) 이어 소외1는 위 담장 보수작업 장소에 이르러 그곳에서 작업하던 원고 회사소속 작업자 2명으로부터 안전벨트를 하나 빌려 작업연장 1조와 함께 착용하고 그들의 도움을 받아가며 비계작업을 하였는데, 이 때 소외2은 평상복 차림에 안전벨트도 착용하지 아니한 채 소외1의 작업을 도와 주던 중 같은 날 11:00경 파이프를 잡아 달라는 소외1의 부탁에 따라 약 1.5m 높이의 옹벽을 내려오다가 바닥에 떨어져 이 사건 사고를 당했다.6) 소외1는 이 사건 사고 발생일 이전인 2007. 8. 18.과 8. 20.에도 위 신축공사 현장에서 작업하였으나 소외2은 위 신축공사 현장에서 작업한 적이 전혀 없었고, 이 사건 사고 발생일에도 위와 같이 소외1가 현장사무실에 들러 작업하러 왔다고 이야기 한 관계로 원고 회사의 출역일보에도 소외1제가 작업자로 등재되었다.7) 소외1와 함께 작업하던 원고 회사 소속 작업자 2명은 소외2이 작업에 참여 하는 것을 특별히 제지하지는 아니하였으며, 한편 소외1는 이 사건 사고가 발생한 이후에도 점심시간이 지난 무렵까지 마무리 작업을 다하였다.다. 판단1) 산업재해보상보험법의 규정에 의한 보험급여의 대상자가 되기 위하여서는 재해 당시에 근로기준법상의 규정에 의한 근로자이어야 하고, 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 그 계약의 형식이 민법상의 고용계약인지 또는 도급계약인지에 관계 없이 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 한다(대법원 1998. 5. 8. 선고 98다6084 판결 등 참조).2) 앞서 인정한 바와 같이, 이 사건 당시 원고 회사는 소외6를 통하여 비계공 1명을 보내 달라고 요청하였고, 현장에 도착하여 소외1 혼자만 현장사무실에 들러 자신이 작업하러 왔다고 이야기하여 원고 회사의 출역일보에도 그와 같이 등재된 점, 그 이전에 소외1는 원고 회사의 현장에서 2일간 작업한 적이 있었지만 소외2은 전혀 작업한 적이 없었던 점, 이 사건 사고 발생일에도 소외1는 안전벨트와 작업연장을 착용하는 등 작업할 태세가 되어 있었지만 소외2은 평상복 차림에 안전벨트도 착용하지 아니하는 등 작업할 태세가 되어 있지 아니하였다고 보이는 점, 이 사건 사고 발생 이후에도 소외1는 마무리 작업을 다한 점 등에 비추어 보면, 이 사건 사고 당일 원고 회사에 일용비계공으로 고용된 사람은 소외1라고 봄이 상당하고, 소외2이 엄격하게 출입이 통제되는 장소도 아닌 건축공사 현장에 소외1와 함께 와서 안전모를 하나 받아 쓰고, 소외1가 작업지시를 받을 때 그 옆에 있었으며, 소외1의 작업을 조금 도와줄 때 특별히 제지를 받지 아니하였다고 하여, 소외2도 원고 회사와 사이에 묵시적으로나마 고용계약관계에 있었다고 보기는 어려우며, 오히려 소외2과 소외1의 관계, 소외2이 그날 함께 위 신축공사 현장에 가게 된 경위 등에 비추어 보면, 소외2은 소외1가 그날 작업을 끝내면 함께 놀러가기 위하여 기다리는 중 자신의 뜻에 따라 호의로 소외1의 작업을 도와 주다가 이 사건 사고를 당한 것이라고 보일 뿐이다.3) 따라서, 소외2은 원고 회사를 위하여 종속적인 입장에서 근로를 제공하였다고 보기 어려워 산업재해보상보험법 소정의 근로자라고 할 수 없으므로, 소외2이 원고 회사의 근로자임을 전제로 한 이 사건 처분은 위법하다.3. 결론그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 인용할 것인바, 이와 결론을 달리한 제1심 판결은 부당하므로 이를 취소하고, 피고의 이 사건 처분을 취소하기로 하여 주문과 같이 판결한다.재판장 판사 재판장 판사1판사 판사1판사 판사2