평균임금결정처분취소

【연관판결】대구고등법원,2009누1892,2심【주문】1. 원고의 청구를 기각한다.2. 소송비용은 원고가 부담한다.【청구취지】피고가 2008. 10. 28. 원고에 대하여 한 평균임금산정처분을 취소한다.【이유】1. 처분의 경위가. 원고는 일용직 철근기능공으로서 2008. 9. 18. 경북 칠곡군 이하생략 소재 ○○○○ 주식회사(이하 '소외회사'라 한다)의 칠곡 ○○○○ 아파트 신축공사 현장에서 작업 중 철근에 걸려 넘어지는 사고로 '좌측 수부 및 완관절부 다발성 탈피성 열상(근육층 포함) 약 20cm, 좌측 완관절부 염좌' 등의 부상을 입고 피고로부터 요양승인을 받았다.나. 원고는 2008. 9. 1.경 소외회사와 사이에 1일 8시간 기준으로 일당 130,000원을 지급받기로 하는 고용계약을 체결한 후, 위 공사현장에서 4일간(2008. 9. 1., 9. 6., 9. 17., 9. 18.) 근무하다가 사고가 발생하였으며, 위 일당 약정에 따라 소외회사로부터 임금으로 합계 520,000원을 지급받았다.다. 피고는 2008. 10. 28. 휴업급여 등의 기초가 되는 원고의 평균임금을 산정하면서, 일당 130,000원에 통상근로계수 73/100을 곱하여 산정한 94,900원을 평균임금으로 결정하여 휴업급여를 지급하는 이 사건 처분을 하였다.[인정근거] 갑 제1호증, 을 제1호증의 1 내지 3, 을 제2, 3호증의 각 기재, 변론 전체의 취지2. 처분의 적법 여부가. 원고의 주장(1) 원고는 구 산업재해보상보험법시행령(2008. 6. 25. 대통령령 제20875호로 전부 개정되기 전의 것) 제25조의2에 해당하는 근로자이기는 하나 위 규정의 단서 사유에 해당하는 근로자이기 때문에 위 법시행령이 산정하는 방식에 따라 평균임금을 정할 것이 아니라 근로기준법에서 정하는 방식에 따라 평균임금을 산정해야 하는데, 근로기준법상 평균임금은 산정사유가 발생한 날 이전 3개월간에 그 근로자에 대하여 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총일수로 나눈 금액이다.(2) 원고는 이 사건 산재사고 발생 당시까지 당해 사업에서 철근기능공으로 30년 이상 근무하여 왔으며, 이 사건 산재사고 발생 전 3개월간 월수입인 2008년 7월분 6,325,000원, 8월분 2,140,000원, 9월분 2,740,000원을 평균한 월 3,735,000원이 원고의 평균임금이다.(3) 위와 같이 원고는 위 법 시행령 제25조의2 단서 제2호에 해당하는 근로자이므로 월 3,735,000원을 평균임금으로 보아 보험급여를 산정해야 함에도, 이와 달리 위 법 시행령 제25조의2 본문에 의하여 원고의 평균임금을 산정한 피고의 이 사건 처분은 위법하다.나. 관계 법령별지 기재와 같다.다. 판단(1) 산업재해보상보험법 제5조 제2호 단서가 근로기준법에 의하여 평균임금을 결정하기 어렵다고 인정되는 경우에는 노동부장관이 정하여 고시하는 금액을 해당 "평균임금"으로 한다고 규정하고, 같은 법 제36조 제5항은 보험급여를 산정할 때 해당 근로자의 근로형태가 특이하여 평균임금을 적용하는 것이 적당하지 아니하다고 인정되는 경우로서 대통령령으로 정하는 경우에는 대통령령이 정하는 산정방법에 따라 산정한 금액을 "평균임금"으로 한다고 규정하고 있는바, 이러한 법 규정들의 취지에 의하면, 일용근로자는 실제 근로일수가 일정하지 않는 등 근로형태가 특이하여 이러한 일용근로자에 대한 보험급여 산정기준을 근로기준법상의 평균임금으로 하게 되면 실제 소득수준을 상회하여 보험급여가 지급될 수도 있기 때문에 산업재해보상보험법시행령 제24조 제1항에서와 같이 해당 일용근로자의 일당에 '일용근로자의 1개월간 실제 근로일수 등을 고려하여 노동부장관이 고시하는 통상 근로계수'를 곱하여 산정한 금액을 보험급여의 산정기준이 되는 "평균임금"으로 간주함으로써 근로형태가 특이한 근로자의 평균임금 산정방법을 규정하고 있다고 할 것이다.(2) 그런데 원고는 위와 같은 평균임금 산정방법이 원고에게 적용되지 않는다고 주장하므로, 과연 이 사건에서 원고가 구 산업재해보상보험법시행령(2008. 6. 25. 대통령령 제20875호로 전부개정되기 전의 것) 제25조의2 단서 제2호에서 규정하는 "평균임금 산정사유 발생일 당시 당해 사업에서 1월 이상 근로한 기간이 있는 일용근로자로서 통상근로계수를 적용하는 것이 부적당하며 당해 일용근로자에게 지급된 임금액이 제출한 자료 등에 의하여 명확한 경우"에 해당한다거나 이 사건 처분 당시 시행되는 산업재해보상보험법시행령 제24조 제2항에 규정된 "평균임금 산정사유 발생일 당시 해당 사업에서 1개월 이상 근로한 일용근로자로서 제1항에 따른 산정 방법(일당×통상근로계수)에 따라 산정한 금액을 평균임금으로 하는 것이 실제의 임금 또는 근로일수에 비추어 적절하지 아니한 경우"에 해당할 것인지에 관하여 본다.원고가 2008. 9. 1.경 소외회사와 처음으로 일당 130,000원으로 한 고용계약을 체결하였고, 그 후 이 사건 산재 사고일(2008. 9. 18.)까지 소외회사의 공사현장에서 4일간 근무하고 소외회사로부터 임금으로 위 약정한 일당 합계 520,000원(=130,000×4)을 지급받은 사실은 앞서 본 바와 같고, 갑 제2호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고는 철근기능공으로서 소외회사에 근무하기 전부터 다른 건설회사 등에 근무하여 왔으며, 2008. 1.부터 2008. 9.까지 여러 건설현장에서 지급받은 임금이 월 1,600,000원~10,000,000원 정도이고, 2008년 7~9월에 지급받은 임금은 월 평균 3,735,000원인 사실은 인정된다.그러나 원고는 평균임금 산정사유 발생일 당시 '해당 사업'인 소외회사에서 불과 4일간 근무하였을 뿐 1개월 이상 근로한 일용근로자가 아니다. 또 원고가 소외회사 이외의 각 사업체에서 근무한 일수나 지급받은 일당의 내역이 명확하지 않으며, 매월 지급받은 임금 액수도 1,600,000원에서 10,000,000원으로 일정하지 않고 많은 차이가 있는 점, 원고가 위 일당제 고용계약에 따라 소외회사에서 한 달간 꼬박 근무할 경우 많게는 3,900,000원 가량의 임금을 지급받을 수 있고 이는 그 동안 원고가 여러 곳의 사업체에서 동시다발적으로 일을 하여 지급받아 온 임금 액수의 범위내에 있는 점 등에 비추어 보면, 원고의 평균임금을 일당에 통상근로계수를 곱하는 방식에 의하여 산정하는 것이 "실제의 임금 또는 근로일수에 비추어 적절하지 아니한 경우"에 해당한다고 보기도 어렵다.결국, 원고는 산업재해보상보험법시행령 제23조에 규정된 "1일 단위로 고용되거나 근로일에 따라 일당 형식의 임금을 지급받는 근로자"인 일용근로자에 해당하므로, 그 평균임금은 위 법 시행령 제24조 제1항에 따라 원고가 소외회사로부터 지급받기로 약정하고 위 약정에 따라 실제로 지급받은 일당인 130,000원에 평균임금 산정사유 발생일 당시의 통상근로계수(73/100)를 곱하여 산출되는 94,900원(=130,000×73/100)이라 할 것이다.(3) 따라서 위와 같이 산출된 금액을 원고의 평균임금으로 산정하여 휴업급여를 지급한 피고의 이 사건 처분은 적법하고, 이와 다른 전제에서 원고의 주장은 이유 없다.3. 결론그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 없으므로, 이를 기각한다.판사 판사1