평균임금정정불승인처분취소청구의소

【주문】1. 원고의 청구를 기각한다.2. 소송비용은 원고의 부담으로 한다.【청구취지】피고가 2009. 1. 22. 원고에 대하여 한 평균임금정정불승인처분을 취소한다.【이유】1. 처분의 경위가. 원고는 소외 ○○○○건설 주식회사(이하, 소외 회사라 한다)에서 일용직 근로자로 근무하다가, 2006. 3. 31. 서울 이하생략 소재 ○○○○ 신축공사 현장에서 작업 중 추락하는 업무상 재해를 당하여 피고로부터 요양승인을 받았다.나. 그 후 피고는 원고가 일용직 근로자로서 받은 일당이 100,000원이었음을 전제로 여기에 통상근로계수(0.73)를 적용하여 산정한 73,000원을 평균임금으로 결정하고, 이를 기초로 하여 원고에게 휴업급여, 장해급여를 지급하였다.다. 그러자 원고는 2008. 12. 26. 피고에게 자신의 일당이 100,000원이 아니라 120,000원이었음을 이유로 평균임금을 정정하여 그에 따른 휴업급여, 장해급여를 추가로 지급해 달라고 청구하였는데, 피고는 2009. 1. 22. 원고에게 이를 불승인하는 처분(이하, '이 사건 처분'이라 한다)을 하였다.[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제2, 4, 5호증의 각 기재, 변론 전체의 취지2. 본안 전 항변에 대한 판단가. 피고는, 원고가 이 사건 처분에 대한 심사청구가 기각된 후 2009. 6. 29. 피고에게 통상근로계수 적용 제외 신청과 함께 평균임금 정정 신청 및 보험급여 차액 청구서를 제출하였고, 이에 따라 피고가 2009. 7. 2. 원고에게 원고의 근로일수에 비추어 통상근로계수를 적용하는 것이 타당하지 아니하다는 이유로 일당 100,000원을 전제로 업무상 재해 발생 전 3개월 동안 지급된 임금 총액을 실제 근로일수로 나눈 76,344원 08전을 평균임금으로 정정하여 휴업급여 및 장해급여 차액을 지급하였으므로, 이 사건 처분은 위와 같은 평균임금 정정 및 보험급여 차액 지급 처분에 의하여 취소되었다고 봄이 상당하고, 따라서 취소로 인하여 효력을 상실한 이 사건 처분에 대하여 제기된 이 사건 소는 소의 이익이 없어 부적법하다고 항변한다.나. 살피건대, 행정처분이 취소되면 그 처분은 취소로 인하여 그 효력이 상실되어 더 이상 존재하지 않는 것이고, 존재하지 않는 행정처분을 대상으로 한 취소소송은 소의 이익이 없어 부적법하다 할 것이나(대법원 2006. 9. 28. 선고 2004두5317 판결 등 참조), 이 사건 처분은 원고가 2008. 12. 26. 피고에게 자신의 일당이 100,000원이 아니라 120,000원이었음을 이유로 평균임금을 정정하여 그에 따른 휴업급여, 장해급여를 추가로 지급해 달라는 청구에 대한 피고의 2009. 1. 22.자 불승인 처분으로서 피고가 주장하는 위 2009. 7. 2.자 평균임금 정정 및 보험급여 차액 지급 처분과는 처분일자, 처분내용 등이 달라 전혀 별개의 처분으로 보이므로, 이와 다른 전제에 선 피고의 위 본안 전 항변은 받아들이기 어렵다.3. 이 사건 처분의 적법 여부가. 원고의 주장원고는 이 사건 업무상 재해 발생 당시 소외 회사 이하생략 공사현장에 인력을 공급하던 십장 소외1와 사이에 일당을 120,000원으로 정해 근로계약을 체결한 후 이하생략 현장에서 형틀공으로 일을 하다가 업무상 재해를 당하였던 것이므로, 원고의 평균임금은 위와 같은 일당 120,000원을 기초로 산정되어야 한다.나. 판단(1) 그러므로 이 사건 업무상 재해 당시 원고가 형틀공으로서 일당 120,000원을 지급받고 있었는지 여부에 대하여 보건대, 갑 제1호증, 갑 제3호증의 1 내지 8, 갑 제7호증의 각 기재만으로는 이를 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.오히려, 갑 제2, 4, 5호증, 을 제2 내지 7호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 합하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, ① 원고는 2006. 1. 1.부터 소외 회사가 시공하는 서울 이하생략 소재 ○○○○ 신축공사 현장에서 일용직 형틀공으로 일을 하다가 같은 해 3. 31. 공사현장에서 추락하는 업무상 재해를 당하였다는 점, ② 소외 회사의 일용노무비지급명세서에 의하면, 소외 회사는 위 근로기간 동안 원고에게 일당으로 100,000원을 지급하였고, 위와 같은 일당을 기초로 하여 근로소득세, 주민세, 고용보험료 등을 산정, 납부하였다는 점, ③ 원고는 이 사건 업무상 재해 발생 후 2008. 12. 29. 치료종결 무렵까지 35회에 걸쳐 피고로부터 일당 100,000원을 전제로 하여 산정한 평균임금을 기초로 한 휴업급여를 수령하면서 아무런 이의제기를 하지 아니하였다는 점, ④ 원고가 2005. 12. 23. 서울지방노동청 강남지청에 '공사현장 서울 이하생략 건물공사, 사용자 소외1, 근로계약기간 2005. 12. 23. ~ 2006. 6. 22., 보수 일급 120,000원'으로 기재한 근로계약서(갑 제1호증)를 제출한 사실은 있으나, 위 근로계약서는 ○○ 국적의 oo족 교포인 원고의 국내 체류기간 연장을 위하여 작성된 것으로서 원고가 업무상 재해를 당할 당시 실제 근로를 제공한 공사현장인 이하생략 현장과는 무관하여 보이고, 현장에서 같이 일을 하였다는 동료들의 확인서(갑 제3호증의 1 내지 8) 이외에 원고가 실제 일당으로 120,000원을 지급받았음을 인정할 객관적인 자료가 없어서 위 근로계약서를 근거로 원고가 이하생략 공사현장에서 일당 120,000원을 받고 일하였다고 보기는 어렵다는 점, ⑤ 대한건설협회 2006년 상반기 적용 건설업 임금실태조사보고서에 의하면, 이 사건 업무상 재해 발생 무렵 원고와 같은 형틀목공의 노임단가는 91,893원 상당이었다는 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 업무상 재해가 발생하기 이전에 원고가 이하생략 공사현장에서 일용직 형틀공으로 일하면서 받은 일당은 120,000원이 아니라 100,000원으로 봄이 상당하다 할 것이다.(3) 따라서 이와 결론을 같이 한 피고의 이 사건 처분은 적법하다고 할 것이다.4. 결론그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 없으므로, 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.판사 판사1