요양불승인처분취소

【연관판결】서울고등법원,2011누23193,2심【주문】1. 원고의 청구를 기각한다.2. 소송비용은 보조참가로 인한 비용을 포함하여 원고가 부담한다.【청구취지】피고가 2009. 9.24. 원고에 대하여 한 요양불승인처분을 취소한다.1. 처분의 경위가. 원고는 2008. 3. 19. 14:00경 경기 이하생략 소재 ○○○ 펜션(이하 '이 사건 펜션'이라고 한다)에서 방부용 오일도장공사(이하 '이 사건 도장공사'라 한다)를 하던 중 난간에서 추락한 재해로 "중증 뇌좌상, 미만성 축삭손상, 외상 성 뇌지주막하출혈, 출혈성 뇌좌상, 경막하 수종(양측 전두부), 늑골 골절(좌측)(이하 '이 사건 상병'이라 한다)"으로 진단받은 후 2009. 3. 11. 피고에 대하여 요양신청을 하였다.나. 이에 대하여 피고는, 위 현장에서 재해 당시 시행된 페인트칠 작업(유기사업)은 건설업자가 아닌 자가 시공하는 공사로 총 공사대금이 2천만 원 미만인 공사이며, 이 사건 펜션의 경우 2008. 10. 3. 이전에는 계속 사업을 위해 상시근로자를 1인 이상 채용하지 아니한 사업장이므로, 산업재해보상보험법 적용대상이 아니라는【이유】를 들어 2009. 4. 20. 요영불승인처분을 하였다.다. 원고는 2009. 9. 22. 위 가.항 기재와 같은 사유로 피고에 대하여 요양신청을 다시 하였고, 이에 대하여 피고는 2009. 9. 24. 위 다항 기재와 같은 이유를 들어 요양을 불승인하는 이 사건 처분을 하였다.[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증, 을 제1, 3호증(이상 각 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지2. 이 사건 처분의 적법 여부가. 원고의 주장 요지이 사건 도장공사는 이 사건 펜션의 사업주인 피고 보조참가인(이하 '보조참가인'이라고 한다)이 직영한 공사로 이 사건 펜션의 목적인 숙박업에 속하는 것이고, 이 사건 재해 당시 이 사건 펜션은 상시근로자수 1인 이상인 산업재해보상보험법(이하 '산재보험법'이라고 한다) 당연적용 사업장이므로 보조참가인의 근로자인 원고가 업무로 인하여 입은 이 사건 상병에 관하여 요양을 불승인한 이 사건 처분은 위법하다.나. 피고의 주장 요지이 사건 도장공사는 보조참가인이 소외1에게 도급한 것으로 소외1이 건설산업기본법에 의한 건설업자가 아닌 자로서 시공하는 총공사금액 2천만 원 미만인 공사이므로 산재보험법 당연적용 사업이 아니고, 설령 보조참가인이 직영한 공사로 숙박업에 흡수되는 것이라고 하더라도 이 사건 펜션은 상시근로자수 1인 미만의 사업장이므로 역시 산재보험법 당연적용 사업이 아니다. 따라서 원고에 대하여 요양을 불승인한 이 사건 처분은 적법하다.다. 관계법령별지 기재와 같다.라. 판단먼저, 이 사건 도장공사를 보조참가인이 직영한 것인지에 관하여 보건대, 당사자 사이에 다툼이 없거나, 을 제4, 10 내지 21호증의 각 기재, 증인 소외2의 증언, 증인 소외1의 일부 증언, 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 다음의 각 사정을 종합하면, 이 사건 도장 공사는 보조참가인이 소외1에게 도급한 것으로 보이고, 이 사건 도장 공사를 보조참가인이 직영하였다는 원고 주장에 부합하는 갑 제2호증의 1, 2, 갑 제5 호증의 1의 각 기재, 증인 소외1의 일부 증언은 믿기 어렵고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으므로 이와 다른 전제에 선 원고의 위 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다. 그리고 앞서 채택한 증거들에 의하면, 소외1이 건설산업기본법에 의한 건설업자가 아닌 자로서 시공한 이 사건 도장공사의 총 공사금액이 2천만 원 미만임을 알 수 있으므로 이 사건 도장공사가 산재보험법상 당연적용사업이 아님을 전제로 한 이 사건 처분은 적법하다.① 보조참가인은 2004년경 이 사건 펜션을 신축할 당시 소외1에게 도장공사를 도급하였는데, 당시 도급계약서를 별도로 작성하지는 않았고, 소외1은 소외4 등 3인과 함께 직접장공사를 수행하였는데, 이러한 점은 이 사건 도장공사의 경우도 마찬가지다.② 보조참가인은 이 사건 재해 발생 일주일 전쯤 소외1에게 이 사건 도장공사를 의뢰하였고, 소외1이 도급계약의 체결을 위하여 견적을 보러 현장을 방문하였으며, 보조참가인과 견적가로 도급계약을 체결할 것인지 협의한 바 있다.③ 이 사건 도장공사에 필요한 작업도구 및 자재들은 보조참가인이 아니라 작업을 직접 수행한 소외1, 소외4 등이 준비한 것이었다. 다만, 이 사건 도장공사에 필요한 오일은 보조참가인이 제공한 것으로 보이나, 도장공사에서 도료의 제공을 도급인이 하는 경우가 드물지 않으므로 오일의 제공이 직영으로 볼 만한 결정적 근거가 될 수는 없다.④ 소외1 이 사건 도장공사 첫날 선소외4, 원고, 소외3과 함께 이 사건 펜션으로 와서 도장공사를 하였는데, 그날 오후 이 사건 재해가 발생한 후 보조참가인과 함께 원고가 후송된 병원으로 찾아갔고, 그 다음날 공사 현장에 잠시 들렀다가 떠난 후 보조참가인에게 아무런 연락을 하지 않았고, 소외4과 소외3이 3 ~ 4일 후에 이 사건 도장공사를 마무리 하였다.⑤ 소외4와 소외3은 보조참가인에게 4일 동안의 일당 15만 원 합계 120만 원(=2명 × 4일×15환 원), 경비 및 에어리스비 합계 10만 원, 페인트, 붓 등 재료·자재비와 숙박비, 식비 정산금 92,500원의 지급을 요구하였고, 보조참가인은 소외1과 연락이 되지 않는 상황에서 위 금원 합계 1,392,500원을 소외4과 소외3에게 지급하였는데, 소외1이 이 사건 도장공사의 수급인이라고 가정하더라도 소외1과 연락이 제대로 되지 않는 상황에서 도급인인 보조참가인이 직접 노무를 제공하여 일을 완성한 자들에게 그들이 소외1으로부터 받을 합당한 범위 내의 근로대가와 필요경비로 보이는 금원을 지급하는 것이 이례적인 경우라고 보기는 어렵다.⑥ 보조참가인이 공사 첫날 이 사건 도장공사에 관하여 그 범위 등을 지정한 바 있기는 하나, 이는 통상적으로 발주자가 수급인에게 하는 정도에 불과한 것으로 보이고, 도장공사의 전문가로 보이는 소외1, 소외4, 원고, 소외3 등 4인에게 도장공사에 관하여 개별적·구체적으로 지휘·감독이나 작업지시를 한 것으로 보이지는 않는다.⑦ 소외1 위와 같이 공사현장을 떠난 후 자신이 일당제로 일한 것이라는 공사 첫날의 일당이 미지급된 문제, 자신이 소개하였다는 원고의 부상 관련 문제 등이 있음에도 이 사건 도장공사와 관련하여 보조참가인에게 일체의 연락을 한 바 없다.⑧ 원고는 이 사건 재해가 발생한 때로부터 약 1년이 경과한 시점에야 피고에게 요양신청을 하였고, 요양불승인의 처분을 받은 이후에도 항고소송을 제기하지 않았고, 다시 5개월여가 경과한 후에 다시 피고에게 요양신청을 하였는데, 최초 요양신청을 할 무렵까지도 원고나 가족이 보조참가인에게 어떠한 통지나 연락을 한 바 없는 것으로 보인다.⑨ 소외1은 "이 사건 공사를 수급한 것이 아니고, 소외4를 대신하여 현장을 방문하여 견적도 내고 보조참가인과 협상도 한 것인데 결국 계약금액이 맞지 않는 관계 로 보조참가인의 직영으로 공사를 시행하기로 했다. 보조참가인이 일당으로 일할 남자 4명을 구해 달라고 했는데, 공사 첫날 소외4 등 남자 3명만 갔기 때문에 소개를 해 준 인정 상 가서 공사를 도운 것이고, 둘째 날은 페인트를 사다주기 위하여 공사현장에 들른 것이다"는 취지로 증언하였으나, 2009. 4. 2. 피고 직원과의 문답에서는 "보조참가인에게 제가 가서 일당으로 일을 하겠다고 하였으나, 실제로는 갈 생각이 없어서 소외4에게 이 사건 도장공사를 4명이 해달라고 하였고, 소외4으로부터 3명 밖에 못 가겠다는 말을 듣고 보조참가인과의 안면이 있어 공사 첫날 일을 봐 주게 되었다는 취지로 진술을 하였다. 두 진술은 소외1이 보조참가인에게 직접 일을 하러 가겠다고 말을 하였는지 여부에 관하여 분명한 차이를 보이고 있는데, 이는 소외1이 재해발생일인 공사 첫날 공사현장에 가게 된 동기와 관련된 것으로 보조참가인이 소외1에게 도급을 준 것인지 여부를 판단하는데 중요한 요소가 될 수 있는 부분이므로 단순히 기억에 의존한 진술들이라면 그 일관성을 잃기 어려운 부분으로 보인다.⑩ 어쨌든 소외1의 위 진술들은 이 사건 도장공사를 도급받지 않은 것이고 소외4을 위하여 도급계약 조건에 관한 협의를 하였으며, 일당제로라도 자신이 공사를 직접 수행할 생각은 없었는데, 보조참가인과의 관계 등 다른 사정이 있어 공사현장에 가서 일하게 되었다는 점에서는 맥락을 같이한다. 그러나 소외1은 보조참가인으로부터 공사수급의 의뢰를 받은 자인 점, 소외1은 종전의 신축공사 시 도장공사를 수급한 때와 마찬가지로 직접 견적을 내고, 보조참가인과 공사대금에 관한 협상을 하였으며, 공사 첫날 다른 인부들과 함께 현장에 도착하여 이 사건 재해가 발생할 때까지 일을 한 점, 소외1은 천안시에 거주한 것을 고려하면 경기 양평군에 있는 이 사건 펜션까지 소외4을 위하여 견적을 내러 방문하거나 공사 첫날 단순히 미안한 마음에 도와주기 위 해 현장을 방문한다는 것이 쉽게 이해되지 않는 측면이 있는 점, 이와 같이 동료나 보조참가인을 위하는 마음이 있었다고 하는 소외1이 원고가 중상을 입었음에도 공사현장을 떠난 후 보조참가인에게 아무런 연락을 취하지 않고 있었다는 것 역시 쉽게 납득 하기 어려운 점, 보조참가인이 도장공사를 전문으로 하는 소외1에게 수급을 의뢰하였다가 단순한 일당제 고용으로 바꿀만한 합리적인 이유를 찾기 어려운 점, 소외1이 이 사건 도장공사를 수급한 자로서 원고를 고용한 자라고 한다면 소외1이 원고에게 재해보상책임을 부담할 여지가 있는 점을 모두 고려할 때 소외1의 위 진술들은 어느 것이나 선뜻 믿기 어렵다.⑪ 보조참가인이 이 사건 도장공사의 도급계약금액에 관하여 2009. 3. 25. 피고 직원과의 최초 문답서에서는 340만 원으로 계약이 되었다는 취지로 진술하였다가 2010. 3. 19. 이 법원에서의 증언에서는 130만 원이라고 진술하고, 2010. 12. 24.자 준비서면, 2011. 3. 4.자 준비서면에서는 계약금액은 230만 원인데, 소외4에게 130여만 원을 지불한 것이라고 진술한 바 있어 그 진술에 일관성이 없는 측면이 있기는 하나, 도급계약서가 뚜렷이 작성된 바 없는 이 사건에서, 이 사건 재해발생 후에 이 사건 재해와 관련하여 원고나 소외1, 소외4으로부터 별다른 연락을 받지 못하던 원고가 그로부터 1년 후의 피고 직원과의 문답, 또 그로부터 1년 후의 법원에서의 증언을 함에 있어 도급금액에 관하여는 다소 정확하게 기억하지 못하였을 가능성도 배제할 수 없는 점을 고려할 때 이와 같은 사정이 이 사건 도장공사가 직영임을 인정할 만한 뚜렷한 근거가 되기는 어렵다.3. 결론그렇다면 원고청구는 이유 없어 이를 기각한다.판사 판사1