평균임금정정불승인취소청구의소

【주문】1. 원고의 청구를 기각한다.2. 소송비용은 원고의 부담으로 한다.【청구취지】피고가 2008. 10. 16. 원고에 대하여 한 평균임금정정불승인처분을 취소한다.【이유】1. 처분의 경위가. 원고는 소외 ○○건설 주식회사(이하, 소외 회사라 한다)에서 일용직 사원으로 근무하다가, 2003. 9. 28. 서울 소재 청계천 복원공사장에서 작업 중 업무상 재해를 당하여 피고로부터 행정소송을 거쳐 요양승인을 받았다.나. 그 후 피고는 2007. 6. 15. 원고가 일용근로자로서 받은 일당이 70,000원이었음을 전제로 여기에 노동부장관이 고시한 통상근로계수 73/100을 곱한 51,100원(=70,000원×73/100)을 평균임금으로 산정하고, 이를 기초로 하여 원고에게 휴업급여를 지급하였다.다. 그러자 원고는 피고에게 자신의 일당이 70,000원이 아니라 100,000원이었음을 이유로 평균임금을 정정하여 그에 따른 휴업급여를 추가로 지급해 달라고 청구하였는데, 피고는 2008. 10. 16. 원고에게 이를 불승인하는 처분(이하, ,이 사건 처분이라 한다)을 하였다.[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2호증, 갑 제5호증의 1, 2, 갑 제6호증, 을 제1호증의 각 기재, 변론 전체의 취지2. 이 사건 처분의 적법여부가. 원고의 주장원고는 이 사건 업무상 재해 당시 도비공을 보조하는 근로자로 일하면서 일당으로 100,000원을 받고 있었으므로, 원고의 평균임금은 위와 같은 일당 100,000원을 기초로 산정되어야 한다.나. 관계법령별지 기재와 같다.다. 판단(1) 살피건대, 구 산업재해보상보험법 제5조 제2호 단서가 근로기준법에 의하여 평균임금을 결정하기 곤란하다고 인정되는 경우에는 노동부장관이 정하여 고시하는 금액을 당해 "평균임금"으로 한다고 규정하고, 같은 법 제38조 제4항은 보험급여의 산정에 있어서 당해 근로자의 근로형태가 특이하여 평균임금을 적용하는 것이 적당하지 아니하다고 인정되는 경우로서 대통령령이 정하는 경우에는 대통령령이 정하는 산정방법에 따라 산정한 금액을 "평균임금"으로 한다고 규정하고 있는 바, 이러한 법 규정들의 취지에 의하면, 일용근로자는 실제 근로일수가 일정하지 않는 등 근로형태가 특이하므로 이러한 일용근로자에 대한 보험급여 산정기준을 근로기준법상의 평균임금으로 하는 경우에는 실제 소득수준을 상회하여 보험급여가 지급될 수도 있기 때문에 구 산업재해보상보험법 시행령 제25조의3의 각 호가 정하는 바에 따라 산정한 금액(일당)에 노동부장관이 일용근로자의 통상적인 실제 1월간 근로일수 등을 고려하여 고시하는 '통상근로계수'(73/100)를 곱하여 산정한 금액을 보험급여의 산정기준이 되는 "평균임금"으로 간주하고 있는 것으로 보인다.(2) 따라서 원고와 같은 일용근로자의 경우에는 근로기준법상의 평균임금 산정방법과는 달리 구 산업재해보상보험법 시행령 제25조의3의 각 호가 정하는 바에 따라 보험급여 산정의 기초가 되는 "평균임금"을 결정하여야 할 것이므로, 이 사건에 있어서 원고가 주장하는 바와 같이 이 사건 업무상 재해 당시 원고가 도비공 보조로서 일당으로 100,000원을 지급받고 있었는지 여부에 대하여 보건대, 갑 제3호증의 1, 2, 갑 제4호증의 1, 2의 각 기재만으로는 이를 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.오히려 을 제2호증의 1 내지 3, 을 제3호증의 1, 2의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고는 이 사건 업무상 재해 후 요양승인을 받기 위하여 제출한 진정서에서 자신이 직영 잡부로 근무하였다고 인정하였고, 위 업무상 재해 당시 같은 일용잡부로 근무하였던 소외1의 일당이 70,000원 이었으며, 현재 원고와 관련된 노임대장이 소외 회사 등에 존재하지 아니하는 사실을 인정할 수 있는바, 이에 의하면, 이 사건 업무상 재해가 발생하기 이전 1개월간에 원고가 지급을 약속받았거나 실제 지급받은 일당을 확인할 수 없으므로, 일용근로자인 원고의 평균임금은 구 산업재해보상보험법 시행령 제25조의3 제4호에 따라 당해 지역의 동종업무에 종사하는 일용근로자 소외1의 일당 70,000원을 기준으로 하여 여기에 통상 근로계수(73/100)를 곱하여 산정할 수밖에 없다고 할 것이다.(3) 따라서 이와 결론을 같이한 피고의 이 사건 처분은 적법하다고 할 것이다.3. 결론그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 없으므로, 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.판사 판사1