평균임금정정및보험급여차액부지급처분취소

【연관판결】서울고등법원,2010누18187,2심-대법원,2010두28267,3심【주문】1. 원고의 청구를 기각한다.2. 소송비용은 원고가 부담한다.【청구취지】피고가 2009. 10. 28. 원고에 대하여 한 평균임금정정불승인 및 보험급여차액부지급처분을 취소한다.【이유】1. 처분의 경위가. 망 소외1(이하 '망인'이라 한다) ○○○광업소에서 근무하던 중, 1975. 12. 28. 요추 제1, 2 압박골절 등의 부상을 당하여 같은 날부터 1976. 5. 3.까지 요양하였고, 요양을 종료한 이후 장해등급 제11급의 판정을 받고 장해보상금을 지급받았다.나. 망인은 1976. 7.경 위 회사를 퇴직하였고 1987. 8. 25. 진폐증 진단을 받았다. 이에 피고는 망인의 평균임금 산정 대상기간 중 요양기간을 제외한 1976. 5. 4.부터 1976. 7.경까지의 임금총액을 알 수 없어 평균임금산정이 불가능하자 구 산업재해보상 보험법(1989. 4. 1. 법률 제4111호로 개정되기 전의 것) 제9조 제6항, 구 산업재해보상 보험법 시행령(1991. 12. 12. 대통령령 제13515호로 개정되기 전의 것) 제10조의 3이 정한 특례평균임금에 따라 진폐증 진단일 기준으로 망인에 대한 평균임금을 11,198,45원으로 결정하였다.다. 망인은 위 평균임금을 기준으로 매년 증감한 기준으로 보험급여를 지급받아 오다가 2007. 10. 29. 사망하였고, 이에 그 배우자인 원고가 유족급여를 지급받아 오던 중 망인에 대하여 특례평균임금이 아닌 1975. 12. 28.부터 1976. 5. 3.까지 요양기간 동안의 평균임금을 기준으로 최초평균임금을 결정하여야 한다고 주장하며 피고에게 평 균임금정정 및 보험급여차액의 지급을 청구하였다. 이에 피고는 2009. 10. 28. 원고에 대해 원고 주장과 같은 평균임금산정은 관계법령의 규정에 부합하지 않는다는 이유로 평균임금정정을 불승인하고 보험급여차액지급을 거부하는 이 사건 처분을 하였다.[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 6호증, 을 제1호증의 각 기재2. 처분의 적법 여부가. 원고의 주장(1) 망인의 실제 퇴직일은 1976. 5. 3.인데 업무처리상 퇴직일이 늦게 정리된 것 뿐이므로 평균임금산정일은 1976. 5. 3.이 되고, 따라서 평균임금산정 제외기간인 요양기간을 제외하면 최초 평균임금산정일은 1975. 12. 28.이 되고 위 일자를 기준으로 산정된 평균임금 2,325.65원을 직업병 확인일까지 증감한 평균임금 20,245.27원이 특례평균 임금보다 높아서 위 평균임금(20,245.27원)을 기준으로 보험급여를 지급해야 하므로, 피고의 이 사건 처분은 위법하다.(2) 망인의 퇴직일을 1976. 7. 31.로 볼 경우(1976. 5. 4.부터 1976. 7. 31.까지 어느 날을 퇴직일로 보더라도 같다) 퇴직일부터 직업병 확인일까지는 평균임금 산정기간에서 제외되는 기간이므로 평균임금 산정기간은 1976. 4. 30.부터 1976. 7. 30.까지이다. 그런데 그 중 임금을 확인할 수 없는 1976. 5. 4.부터 1976. 7. 31.까지의 기간을 제외하고 나머지 1976. 4. 30.부터 1976. 5. 3.까지의 기간 동안 망인의 보험급여원부상 확인되는 평균임금이 2,325.65원인데, 이를 직업병 확인일까지 증감한 평균임금 20,245.27원이 특례평균임금보다 높으므로 위 평균임금(20,245.27원)을 기준으로 보험 급여를 지급해야 하고, 실제로 산업재해보상보험재심사위원회에서 요양기간 동안의 평 균임금을 기준으로 하여 평균임금정정을 승인한 사례가 다수 있으므로, 피고의 이 사건 처분은 평등의 원칙에 반하는 위법한 처분이다.나. 관계법령별지 기재와 같다.다. 판단(1) 먼저, 망인의 실제 퇴직일이 1976. 5. 3.이라는 주장에 대하여 살피건대, 갑 제2 호증의 기재에 의하면 진폐증환자등록카드에 퇴직일이 1976. 7.경으로 기재되어 있는 사실이 인정되는 반면에, 1976. 5. 3.이 망인의 퇴직일이라고 인정할 아무런 증거가 없으므로, 원고의 위 주장은 이유 없다.(2) 다음으로, 망인의 요양기간(1975. 12. 28.부터 1976. 5. 3.까지) 동안의 보험급여의 기준이 된 평균임금을 직업병 확인일까지 증감한 금액을 최초평균임금으로 보아야 한다는 주장에 대하여 살피건대, 구 근로기준법 시행령(1997. 3. 27. 대통령령 제15320호로 폐지되기 전의 것) 제2조에서는 업무상 요양기간을 평균임금산정에서 제외되는 기간으로 명시하고 있었고(현행 근로기준법 시행령도 동일한 취지로 규정하고 있다), 1976. 7.경부터 3개월간의 기간 중에서 업무상 요양기간을 제외한 1976. 5. 4.부터 1976. 7.경 퇴직일까지의 망인의 임금이 불명확한 것은 당사자 사이에 다툼이 없으므로, 결국 망인에 대한 평균임금은 특례평균임금을 기준으로 산정할 수밖에 없고, 원고의 주장과 같은 방식으로 평균임금을 산정할 아무런 법적 근거가 없다.또한 특례평균임금을 적용하는 것이 관계법령의 규정에 따라 적법한 것인 이상 산업재해보상보험재심사위원회에서 이와 달리 다른 재해로 인한 요양기간을 평균임금 산정기간에서 제외하지 않고 그 기간 동안의 보험급여원부상 평균임금을 기준으로 최초 평균임금을 산정한 재결을 한 사례가 있다 하더라도, 그것만으로는 피고의 이 사건 처분이 평등의 원칙에 위반하여 위법하다고 볼 수도 없다.(3) 따라서 평균임금을 정정하고, 보험급여차액을 지급해 달라는 원고의 신청을 불승인한 피고의 이 사건 처분은 적법하다.3. 결론그렇다면, 원고의 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.판사 판사1