평균임금정정신청반려처분취소등

【연관판결】서울고등법원,2009누21309,2심【주문】1. 피고가 2008. 7. 23. 원고에 대하여 한 평균임금정정신청 반려처분을 취소한다.2. 소송비용은 피고가 부담한다.【청구취지】주문 기재와 같다.【이유】1. 처분의 경위가. 원고는 2007. 3.경 ○○○○○○○○○(이하 '소외 회사'라고 한다)과 사이에 근무 시간은 07:00~19:00(점심시간 1시간 및 휴게시간 오전 오후 각 30분 포함), 일당은 110,000원으로 정하여 2007. 3. 27.부터 약 10일 동안 용접공으로 근무하기로 하는 근로계약을 체결하고서, 2007. 3. 27. ○○시 이하생략 소재 소외 회사의 공사 현장에서 작업을 하던 중에 같은 날 19:00경 업무상 재해를 당한 후, 피고의 요양승인하에 치료를 받다가 치료를 종결하고서 장해등급 8급을 판정받았다.나. 피고는 2007. 5. 23.경 구 산업재해보상보험법(2007. 12. 14. 법률 제8694호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 '법'이라 한다) 제35조 제4항, 구 산업재해보상보험법 시행령(2008. 6. 25. 대통령령 제20875호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 '법시행령'이라 한다) 제25조의2, 제25조의3 제2호의 규정을 적용하여 휴업급여 등의 기초가 되는 원고의 평균임금을 산정하면서, 근무시간 07:00부터 19:00까지의 12시간 중 원고의 실제근로시간을 11시간으로 본 후(실제는 점심시간과 휴게시간 2시간을 빼면 10시간임), 그 중에서 근로기준법 제49조 소정의 1일 근로시간 8시간에 대한 임금을 80,000원(실제는 88,000원임)으로 산정하여 위 금액을 원고의 일당으로 판단하고서 위 금액에 통상근로 계수 0.73을 곱하여 원고의 평균임금을 58,400원으로 결정하였다.다. 그 후 원고는 2007. 8. 31.경 원고가 소외 회사로부터 일당 110,000원과 야간 잔업수당 55,000원을 지급받았으므로 잔업수당 55,000원까지 포함하여 평균임금이 결정되어어 한다는 취지로 주장하며 평균임금정정신청을 하였고, 이에 피고는 종전의 평균 임금 산정이 적법하다는 이유로 원고의 위 평균임금정정신청을 불승인하는 처분을 하였다.라. (1) 원고는 위 불승인처분서를 받아보고서 비로소 피고가 약정 일당 110,000원 중 근로기준법 제50조 제2항 소정의 1일 근로시간 8시간에 대한 임금을 80,000원으로 산정하여 위 금액을 원고의 일당으로 판단하여 평균임금을 산정한 것을 알게 되자, 2008. 7. 10. 원고의 평균임금을 약정 일당 110,000원에 통상근로계수 0.73을 곱한 80,300원으로 정정하여 달라는 취지로 평균임금정정신청을 다시 하였다.(2) 이에 피고는 2008. 7. 23. 피고가 이미 불승인처분을 한 위 다.항 기재과 동일한 사안이라는 이유로 위 라. (1)항 기재 평균임금정정신청을 불승인하는 취지로 이를 반려하는 이 사건 처분을 하였다.[인정근거] 갑 제2 내지 6호증의 각 기재, 변론 전체의 취지2. 처분의 적법 여부가. 원고의 주장원고는 일당으로 110,000원을 지급받기로 약정하였으므로, 원고의 평균임금은 80,300원(110,000원×0.73)으로 산정되어야 한다.나. 관계법령별지 기재와 같다.다. 판단(1) 법 제5조 제2호 단서, 제35조 제4항, 법시행령 제25조의2의 각 규정에 의하면, 산업재해보상보험의 보험급여 산정에 관하여 당해 근로자가 1일 단위로 고용되거나 근로일에 따라 일당 형식의 임금을 지급받는 근로자(이하 '일용근로자'라 한다)인 경우에는 일정한 예외규정에 해당하지 않는 한 대통령령이 정하는 산정방법에 따라 산정한 금액을 평균임금으로 하도록 되어 있고, 그 산정방법을 정한 법시행령 제25조의 3의 규정에 의하면, 평균임금 산정사유 발생일 이전 1개월간에 당해 사업에서 지급받은 임금이 있는 경우에는 당해 1개월간에 근로자에게 지급된 임금의 총액을 그 기간 중에 당해 근로자가 근로한 일수로 나눈 금액에 통상근로계수를 곱하여 산정한 금액으로 하고(제1호), 평균임금 산정사유 발생일 이전 1개월간에 당해 사업에서 지급받은 임금은 없으나 일당이 미리 정하여져 있는 경우에는 당해 일당에 통상근로계수를 곱한 금액으로 하도록(제2호) 되어 있는바, 원고가 소외 회사의 일용직 용접공으로 채용되어 일당으로 110,000원을 지급받기로 하고서 채용 첫날 위 공사현장에서 작업을 하다가 업무상 재해가 발생하였고, 그 이전에 지급받은 임금이 없는 이상, 원고는 법시행령 제 25조의3 제2호 소정의 '평균임금 산정사유 발생일 이전 1월간에 당해 사업에서 지급받은 임금은 없으나 일당이 미리 정하여져 있는 경우'에 해당한다고 할 것이므로, 결국 원고의 평균임금은 위 규정에 따라 '당해 일당에 통상근로계수 0.73을 곱한 금액으로 산정하여야 한다.(2) 나아가 원고가 받기로 한 일당 중 기준근로시간(8시간)을 초과하는 연장근로 시간(2시간) 대한 임금을 평균임금 산정시 제외하여야 하는지에 관하여 본다.① 법 제35조 제4항, 법시행령 제25조의2, 제25조의3은 보험급여의 산정에 있어서 근로형태가 특이하여 근로기준법에 의한 평균임금을 적용하는 것이 적당하지 아니 하다고 인정되는 일용근로자의 평균임금 산정에 관한 특례를 규정한 것으로서, 그와 같은 근로형태의 특이성 등을 감안하여 통상근로계수를 적용하여 과다 지급되는 것을 방지하고자 함에 있으므로, 위 특례 규정에서 제한하는 이외의 방법으로 다시 그 금액 을 감액할 것은 아닌 점, ② 일당이라 함은 통상임금에 모든 수당을 가산한 후 원천세 공제한 실제의 수입을 가리키는 것으로 봄이 상당한 점(대법원 1987. 6. 9. 선고 85 다카2473 판결 참조), ③ 산업재해보상보험법에 의한 각종 보험급여의 산정기준으로서 의 평균임금 역시 통상의 생활임금을 사실대로 반영함으로써 통상적인 생활수준을 보장하기 위한 것인 점, ④ 만약 피고 주장과 같이 법시행령 제25조의3 제2호 소정의 '일당을 근로기준법상의 1일 소정근로시간에 대한 대가로 정해진 일당 금액으로 본다면, 일반 상용근로자들의 평균임금을 근로기준법 제2조 제5호, 6호에 의하여 근로의 대가로 지급된 것이면 임금, 봉급 등 그 명칭 여하에 관계없이 이를 포함하여 산정하고, 평균임금 산정사유 발생일 이전 1월간에 당해 사업에서 지급받은 임금이 있는 일용근로자의 평균임금을 법 제25조의3 제1호에 의하여 1일 근로시간을 불문하고 당해 1월간에 근로자에게 지급된 임금의 총액을 그 기간 중에 당해 근로자가 근로한 일수로 나눈 금액에 통상근로계수를 곱하여 산정하는 것과 비교하여 법시행령 제25조의3 제2호에 의한 일용근로자에게 불리하게 되어 불합리한 결과가 발생할 수 있는 점 등을 고려하면, 원고가 비록 1일 10시간 일을 하여 일당을 받기로 하였더라도 그 일당 총액을 기준으로 평균임금을 산정하여야 하고, 그 중 기준근로시간을 초과한 부분을 제외할 것은 아니라 할 것이다.(3) 따라서 원고의 일당 110,000원 중 기준근로시간 8시간을 초과하는 부분을 제외하고 기준근로시간에 대한 임금 80,000원(실제는 88,000원 임)을 원고의 일당으로 보아 평균임금을 산정하여야 함을 전제로 한 이 사건 처분은 위법하다.3. 결론그렇다면, 원고의 청구는 이유 있어 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.판사 판사1