평균임금정정신청거부처분취소

【연관판결】서울고등법원,2009누35766,2심【주문】1. 피고가 2008. 12. 2. 원고에 대하여 한 평균임금정정신청거부처분을 취소한다.2. 소송비용은 피고가 부담한다.【청구취지】주문과 같다.【이유】1. 처분의 경위가. 원고는 2007. 3. 15. 소외1과 사이에 김포시 양촌면 이하생략 소재 건축공사현장에서 미장공으로 일당 180,000원을 받고 일하기로 하는 근로계약을 체결한 후, 채용당일 위 현장에서 작업을 하던 중 업무상 재해를 당하여 '제12흉추 시트-벨트형 골절'등을 입고 2007. 6. 8, 피고에게 휴업급여를 신청하였다.나. 피고는 2007. 7. 18. 휴업급여 지급의 기초가 되는 평균임금을 산정함에 있어, 원고의 일당인 180,000원은 정상근무 8시간과 연장근로시간 3시간(근무시간 07:00부터 19:00까지의 12시간 중 점심시간 미간을 제외한 실제근무시간 11시간)에 대한 것이라고 보고, 일당을 115,200원(= 180,000원 × 8/12.5, 연장근로시간 3시간에 대하여는 근로기준법에 따라 50% 할증함으로 인하여 12.5시간이 됨)으로 환산한 후, 통상근로계수(0.73, 2000. 6. 30. 노동부공시 제2000-24호)를 곱하여 84,096원을 평균임금으로 결정 하였다.다. 이에 원고는 2008. 12. 9. 관련 법령에 의하면 평균임금은 일당에 통상근로계수를 곱한 131,400원(= 180,000원 × 0.73)이라고 주장하며 피고에게 평균임금의 정정을 신청하였다. 그러나 피고는 2008. 12. 12. 위 내항과 같은 이유로 평균임금정정을 거부하는 이 사건 처분을 하였다.[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증 , 을 제1 내지 5, 7호증의 각 기재, 변론 전체의 취지2. 처분의 적법 여부가. 원고의 주장원고는 일당으로 180,000원을 지급받기로 약정하였고, 관련 법령에 의하면 평균임금은 131,400원(= 180,000원 × 0.73)으로 산정되어야 하므로 피고의 이 사건 처분은 위법하다.나. 판단(1) 구 산업재해보상보험법(2007. 12. 14. 법률 제8694호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 '산재법'이라 한다) 제5조 제2호 단서, 제35조 제4항, 구 산업재해보상보험법 시행령(2008. 6. 25. 대통령령 제20875호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 '산재법 시행령이라 한다) 제25조의2의 각 규정에 의하면, 산업재해보상보험의 보험급여 산정에 관하여 당해 근로자가 1일 단위로 고용되거나 근로일에 따라 일당 형식의 임금을 지급받는 근로자(이하 '일용근로자'라 한다)인 경우에는 일정한 예외규정에 해당하지 않는 한 대통령령이 정하는 산정방법에 따라 산정한 금액을 평균임금으로 하도록 되어 있고, 그 산 정방법을 정한 산재법 시행령 제25조의 3의 규정에 의하면, 평균임금 산정사유 발생일 이전 1개월간에 당해 사업에서 지급받은 임금이 있는 경우에는 당해 1개월간에 근로자 에게 지급된 임금의 총액을 그 기간 중에 당해 근로자가 근로한 일수로 나눈 금액에 통상근로계수를 곱하여 산정한 금액으로 하고(제1호), 평균임금 산정사유 발생일 이전 1개월간에 당해 사업에서 지급받은 임금은 없으나 일당이 미리 정하여져 있는 경우에는 당해 일당에 통상근로계수를 곱한 금액으로 하도록(제2호) 되어 있는바, 원고가 소외1의 일용직 미장공으로 채용되어 일당으로 180,000원을 지급받기로 하고서 채용 첫 날 위 공사현장에서 작업을 하다가 업무상 재해가 발생하였고, 그 이전에 지급받은 임금이 없는 이상, 원고는 산재법 시행령 제25조의3 제2호 소정의 '평균임금 산정사유 발생일 이전 1월간에 당해 사업에서 지급받은 임금은 없으나 일당이 미리 정하여져 있는 경위에 해당한다고 할 것이므로, 결국 원고의 평균임금은 위 규정에 따라 '당해 일당에 통상근로계수 0.73을 곱한 금액으로 산정하여야 한다(원고가 받기로 한 일당 중 기준근로시간(8시간)을 초과하는 연장근로시간(3시간) 대한 임금을 평균임금 산정시 제의하여야 한다는 피고의 주장은 아무런 법적 근거가 없다}.(2) 따라서 원고의 일당 180,000원 중 기준근로시간 8시간을 초과하는 부분을 제외하고 기준근로시간에 대한 임금 115,200원을 원고의 일당으로 보아 평균임금을 산정 한 피고의 이 사건 처분은 위법하다.3. 결론그렇다면 원고의 청구는 이유 있어 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.판사 판사1